ביום בו יתנו את פתח-תקווה לחמאס

עוד קודם לדיון בבג"ץ בעתירות נגד שחרור האסירים המחבלים במסגרת העסקה לשחרור גלעד שליט, שררה תמימות דעים בין הפרשנים המשפטיים כי הדיון על עסקת שליט יתקיים רק מתוך "נימוס" למשפחות העותרות, ובסופו בג"ץ יחליט כי הוא לא מתערב ב"עסקאות שבויים".

בציבור יש מתקוממים המאמינים כי חשוב לקיים דיון מהותי. לדעת אלה, מדינה דמוקרטית עם מערכת משפט עצמאית לא יכולה להוציא את עצמה מהתמונה כשמשוחררים אסירי עולם שהיא עצמה שפטה; במיוחד כשזו אינה "עסקת שבויים", אלא עסקה בה שבוי אחד נחטף ומשוחרר תמורת אסירים שנשפטו כדין.

ניסיון העבר מלמד כי בג"ץ מעולם לא התערב בשחרור מחבלים ואפילו לא דן לעומק בסבירות החלטות הממשלה לשחרר מחבלים. נימוק השופטים תמיד היה כי מדובר בהחלטה מדינית מובהקת שלממשלה נתון שיקול-דעת רחב ביותר בקבלתה.

והנה העתירות שנדונו היום (ב') בבג"ץ העלו, בפעם המי יודע כמה, את שאלת גבולות ההתערבות של בית המשפט העליון בהחלטות הממשלה והכנסת (מתחם השפיטות של בג"ץ).

מה שעוד ניתן ללמוד מן העבר הוא שבהחלטות מדיניות וביטחוניות אחרות לא היססו שופטי בג"ץ לדון לעומק ולעתים גם להתערב. כך, למשל, שלל בג"ץ ב-1999 אמצעי חקירה, כגון טלטולים, שהיו נהוגים בשב"כ (בג"ץ הוועד נגד עינויים). כך, למשל, התערב בג"ץ בדצמבר 2006 בסוגיית הסיכולים הממוקדים.

השופטים קבעו כי כל סיכול ממוקד ייבחן לגופו, שכן "אין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד הוא אסור על-פי המשפט הבינלאומי, כשם שאין לקבוע מראש כי הוא מותר", והתוו כללים שלאורם תבחן חוקיות הסיכולים הממוקדים.

דוגמה נוספת היא התערבות בג"ץ בסוגיית מיגון מוסדות החינוך ביישובי עוטף עזה. במאי 2007 קבעה נשיאת העליון, דורית ביניש, כי חובת המדינה היא למגן את מוסדות החינוך ביישובי "עוטף עזה" בשיטת "המיגון המלא" ולא בשיטת "המרחבים המוגנים".

ביניש ציינה כי בג"ץ ייטה שלא להתערב בנושאי מדיניות ביטחונית, אך הוסיפה כי אין חסינות מביקורת שיפוטית, כאשר ההחלטה "חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות המוקנה לרשות המינהלית".

לאור גישה זו של בג"ץ נשאלת השאלה, מה יקרה אם ממשלת ישראל תחליט לחתום על עסקאות חילופי שבויים שהן בלתי סבירות לחלוטין (יש הטוענים כי גם עסקת שליט היא כזו)? האם גם כאשר הממשלה תחליט להעביר את פתח-תקווה לידי החמאס, תמורת שחרור חייל חטוף, לא יתערב בג"ץ בהחלטה?

התשובה ברורה - כמו בכל דבר, גם כאן הכול יחסי. עסקת שליט נתפסת בציבור כסבירה, ולכן שופטי בג"ץ לא יתערבו בה; ואילו החלטות מדיניות קיצוניות של הממשלה, אם יתרחשו, יתקשו לדלג בצורה כה קלה על משוכת בג"ץ.

בכל מקרה, אין שום סיבה שגישת בג"ץ למקרים דוגמת עסקת שליט תהיה שונה כל-כך מגישתו לסוגיות ביטחוניות ומדיניות אחרות. אם בג"ץ יכול (ולגישתו גם חייב) לדון ולהתערב בתוואי גדר ההפרדה, בסוגיית הסיכולים הממוקדים ובשיטות חקירה של השב"כ - אין שום סיבה שהוא לא ידון לעומק גם בסבירות ההחלטות על עסקאות לחילופי שבויים.