יעקב נאמן גרוע מדניאל פרידמן

4 חודשים חלפו מאז הכריז שר המשפטים יעקב נאמן, מעל דוכן הכנסת, על כוונתו לחוקק את חוק יסוד: החקיקה, שיסדיר את מערכת היחסים החוקתית בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת - ועד שמשרד המשפטים פרסם את תזכיר חוק היסוד, ביום חמישי האחרון בערב.

זה לא מקרי שתזכיר החוק החשוב ביותר שיוציא נאמן בקדנציה הנוכחית שלו, פורסם דווקא בשלהי יום העבודה האחרון לפני פגרת פסח. הצעת החוק שלו היא חומר נפץ אמיתי - הן פוליטי והן משפטי - ונאמן, בהתאם לדרכיו, ביקש לצמצם את הביקורת עליו במידת האפשר.

חוק יסוד: החקיקה קובע כי הכנסת היא הרשות המחוקקת והמכוננת, והיא מוסמכת לחוקק חוקים רגילים ב-3 קריאות, וחוקי יסוד שייחקקו ב-4 קריאות. ההצעה קובעת גם את המדרג הנורמטיבי, כך שתקנות אינן יכולות לסתור חוק, וחוק איננו יכול לסתור חוק יסוד.

הסמכות לפסול חקיקה של הכנסת נתונה לבית המשפט העליון בלבד, שיכול להחליט על כך בהרכב מורחב של 9 שופטים לפחות. הכנסת תהיה רשאית לשוב ולחוקק מחדש חוק שבוטל בעליון, והיא תוכל לעשות זאת ברוב של 65 בכל אחת מ-3 הקריאות (ו-61 חברי כנסת בתקופה הראשונה, שאיננה מוגבלת בזמן). החוק שנחקק מחדש יהיה תקף ל-5 שנים, אך הכנסת תהיה רשאית לשוב ולחוקקו שוב ושוב, בכל פעם ל-5 שנים.

ריח עצוב של התקרנפות

לא מעט גרסאות של הצעת חוק יסוד: החקיקה פרסם משרד המשפטים בשנים האחרונות. עניין זה כשלעצמו מעלה תהיות נוגות - היכן הם משפטני מחלקת ייעוץ וחקיקה, היכן העמדה המקצועית אל מול תכתיביו של השר הממונה.

ריח עצוב של התקרנפות עולה נוכח המחשבה שמשפטני משרד המשפטים יעמדו בוועדת החוקה בכנסת וינמקו מדוע דווקא ההסדרים שבנוסח הנוכחי הם ההסדרים הראויים, באותה להיטות שבה הצדיקו את הנוסחים הקודמים של הצעת החוק.

אבל האשמה העיקרית נופלת על כתפיו של נאמן עצמו. בשנת 2004 עמד נאמן בראש ועדה ציבורית, שגיבשה המלצה לחקיקה חוק יסוד: החקיקה. אותה הצעה כללה הן עיגון סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים של הכנסת, אם התעוררה שאלה חוקתית בהליך אחר, ובהרכב של 9 שופטים לפחות. היא קבעה גם את מנגנון ה"התגברות" של הכנסת על פסיקה כזו של העליון, ואת הסייגים לחקיקתו של "חוק התגברות".

והנה, בכל ההוראות הקריטיות שכוללת הצעת החוק הנוכחית, נאמן מצא לנכון לסטות מהמלצותיו שלו עצמו. ניסיון לפענח מה אירע ב-8 השנים האחרונות שגרם לנאמן להקשיח את הצעת החוק שלו, העלה חרס. אין בהצעה או בדברי ההסבר לה ולו שמץ של הנמקה מה גרם לנאמן להטות את מטוטלת הכוח באופן בוטה לכיוונה של הכנסת.

פניית "גלובס" לשר המשפטים בבקשה שיסביר את הפערים בין ההצעות, נתקלה בהתעלמות.

במה דברים אמורים? אין כיום מחלוקת על הבחירה ב"מודל הריכוזי", שלפיו בית המשפט העליון לבדו יוסמך לפסול חוק של הכנסת. אין גם מחלוקת על כך שהחלטה על פסילת חוק צריכה להתקבל בהרכב רחב של העליון, שבו יושבים 9 שופטים לפחות.

המחלוקות נעוצות ב"פסקת ההתגברות", המעניקה לכנסת כוח לשוב ולחוקק חוק שפסל בית המשפט העליון, הגם שמדובר בחוק בלתי חוקתי - כלומר, כזה הפוגע באופן בלתי מידתי בזכויות או בעקרונות שנקבעו בחוקי היסוד.

השוואה בין הוראות פסקת ההתגברות בהצעת ועדת נאמן ובנוסח חוק היסוד שפורסמו בתקופותיהם של השרים חיים רמון ודניאל פרידמן, מעלה כי הצעתו הנוכחית של נאמן היא ככל הנראה הגרועה מכולן.

שאלה מרכזית היא באיזה רוב תוכל הכנסת לחוקק "חוק סותר" כזה, שכבר הוכרז עליו כי הוא בלתי חוקתי. פרידמן הציע בתחילה 61 חברי כנסת, אך נוכח הביקורת שינה את טעמו ופרסם נוסח מתוקן, שבו נדרש רוב מיוחד של 66 חברי כנסת לחקיקת חוק כזה.

רמון הלך לפי נוסח ועדת נאמן - וקבע כי על החוק הזה לעבור ברוב של 70 חברי כנסת בקריאה השלישית. נאמן, בהצעת החוק החדשה, נוקט תעלול ציני - הוא נוקב במספר של 65 חברי כנסת, אך למעשה מדובר ב-61 חברי כנסת. דהיינו, רוב קואליציוני רגיל, שההבדל היחיד בינו לבין יתר הליכי החקיקה הוא דרישת הנוכחות במליאה.

קיצוץ כנפי העליון

התרגיל הולך כך: בהוראת ההתגברות בהצעת החוק נקבע כי יש צורך ברוב של 65 חברי כנסת בכל 3 הקריאות; אולם עם חקיקת חוק היסוד, תחל "תקופת מעבר", שבה יהיה צורך רק ברוב של 61 חברי כנסת בכל אחת מההצבעות במליאה.

כמה זמן תימשך אותה תקופת מעבר? חוק היסוד אינו קובע זאת, ומסתפק בכך שהתקופה תסתיים במועד שעליו תחליט הכנסת בעצמה. המשמעות המעשית היא שהכנסת לעולם לא תשלול מעצמה את הסמכות לחוקק חוקים מבטלי-בג"ץ ברוב קואליציוני רגיל.

אם הקואליציה יכולה לחוקק בכל עת חוק שיפסול פסק דין הפוסל חוק בלתי חוקתי, פירושו של דבר הוא - עיקור כוחה של הערכאה השיפוטית הבכירה, קיצוץ כנפיה.

נאמן ראוי אפוא לכל הגינויים שספג בזמנו השר פרידמן - ובצדק ספג - ואף יותר מכך, מאחר שהצעתו גרועה אפילו מהנוסח של פרידמן.

מעניין לדעת כיצד משרד המשפטים פועל להסתיר את המידע הזה מהציבור, בשליחותו של השר. תזכיר החוק עלה לאתר המשרד ביום חמישי בערב. ביום שישי בצהריים עודכן הנוסח שנמצא באתר האינטרנט, כך שמדברי ההסבר להצעת החוק נמחקו שני משפטים. אלה המשפטים המסבירים כי כל עוד הכנסת לא הכריזה על סיום "תקופת המעבר", הרוב הדרוש לחקיקת חוק המבטל פסק דין פוסל חקיקה הוא רוב רגיל של 61 חברי כנסת בלבד. עוד תרגיל בלתי ראוי מבית מדרשו של השר.

הפערים בין הצעת ועדת נאמן לבין הצעתו הנוכחית של נאמן אינם מסתיימים כאן. ועדת נאמן הציעה כי הכנסת תוכל לחוקק חוק סותר פסיקה למשך 5 שנים בלבד, וכי לא ניתן יהיה לשוב ולחוקק חוק כזה בשנית, בתום 5 שנים. עוד נקבע בהצעה מ-2004 כי סמכותה הכללית הזו של הכנסת, לחוקק מחדש חוקים שפסל בית המשפט העליון, תהיה בעצמה מוגבלת בזמן, למשך 10 שנים.

אך בנוסח העדכני של חוק יסוד: החקיקה התהפכו ההוראות הללו על ראשן: הכנסת תהיה רשאית לשוב ולחוקק שוב ושוב את החוק הסותר, בכל פעם ל-5 שנים, בלא כל הגבלה. גם סמכות ההתגברות הזו של הכנסת לא תהיה מוגבלת בזמן.

לזרות חול בעיני הציבור

אחת הנקודות המחייבות ליבון בהצעת החוק, היא השאלה האם היא מבטלת למעשה את האפשרות לעתור באופן ישיר לבג"ץ בדרישה לפסול חוק. הצעת חוק היסוד קובעת מנגנון להעברת "שאלה חוקתית" מערכאה שיפוטית כלשהי לעליון, לצורך בחינת שאלת פסילת החוק. זוהי תקיפה עקיפה של אותו חוק, תוך שהוא מתעורר במחלוקת משפטית קונקרטית. מה יהיה דינה של תקיפה ישירה של חוקתיות חוק שיתקבל בכנסת? הצעת החוק איננה נותנת מענה לשאלה זו.

בשבועות ובחודשים הבאים יעשה השר נאמן מאמץ לזרות חול בעיני הציבור, ולהציג את הצעת החוק שלו, המהווה את גולת הכותרת של תקופת כהונתו, כמעין מתנה שהוא מעניק לרשות השופטת, בניגוד מוחלט לשיח התקשורתי והציבורי.

יהיה בדבריו גרעין של אמת: אמנם הצעת החוק מעגנת לראשונה בחקיקה את סמכות בית המשפט לפסול חוק של הכנסת, אך יש לזכור כי העליון כבר מחזיק דה-פקטו בסמכות זו קרוב ל-20 שנה, ולכן מדובר ב"מתת" של מה שכבר מצוי בידי המקבל. זאת, בעוד המגבלות והכרסום בכוחה של הרשות השופטת - הם חדשים לגמרי.

בנוסחה הנוכחי, הצעת חוק יסוד: החקיקה של נאמן משנה באופן מהותי את מאזן הכוחות בין הרשויות, והנזק הצפוי ממנה עולה בהרבה על תועלתה.