למען התחרות בנדל"ן? ההצעות המתאבדות חוזרות לשוק

פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון עלול להחזיר את מכרזי התשתיות כמה צעדים אחורה. מדובר בפסק דין שניתן בקשר לתביעה שהגישה חברת ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות כנגד החברה הכלכלית בשהם, ועדת המכרזים שליד החברה הכלכלית שהם ומספר חברות שהתחרו במכרז לביצוע עבודות פיתוח בשכונה ביישוב.

המכרז המדובר כלל תנאי שקבע מחיר רצפה להצעות המגישים. כלומר, הצעה שתחרוג מסכום מסוים או מאחוז הנחה מסוימת שנותן המציע תיפסל באופן אוטומטי, גם אם היא הזולה ביותר. מחיר הרצפה אינו גלוי למתמודדים במכרז ולמעשה אמור למנוע את מה שמכנים בתחום 'הצעה גרעונית', או 'הצעה מתאבדת', כזו שאולי תהיה הזולה ביותר אך לא תאפשר את ביצוע העבודה כיאות .

פתרון חלופי

במסגרת פסק הדין, קבע השופט חנן מלצר כי תנאי שכזה במסגרת מכרז הוא בעייתי, ואף "מנוגד לכאורה לדיני המכרזים ולעקרונות היסוד שבבסיסם". לדברי השופט, "החשש ששיטת ההנחה המקסימלית הנסתרת שהנהיגה כאן עורכת המכרז עומדת לכאורה בניגוד לשלושת עקרונות היסוד של דיני המכרזים איננו מבוטל. השיטה נחזית כפוגעת בשוויון, שהרי היא עלולה לכאורה למנוע תחרות בתנאים שווים בין המתמודדים השונים; שיטת "מחיר הרצפה" הנסתר עלולה לכאורה להביא לפגיעה בטוהר המידות, שכן היא יוצרת תמריץ רב לגורמים הקשורים בעורך המכרז להדליף את המידע בעל הערך שהם אוצרים בידם לאחד המציעים; לבסוף, נראה כי שיטה זו היא לכאורה גם בלתי יעילה".

מעבר לכך, השופט מלצר מציין כי קביעת מחיר רצפה לא בהכרח מבוססת על חישוב הוגן. במסגרת פסק הדין הוא מתייחס למכרז הספציפי, נשוא התביעה, ומסביר כי "קביעת ההנחה המקסימלית (הנסתרת) עמדה על 18% מן האומדן. האם ניתן לומר על הצעה הכוללת, למשל, הנחה של 18.1% כי היא גרעונית, בלתי סבירה, תוביל לביצוע גרוע, או לאי-ביצוע של העבודות, ולכן חובה לפסול אותה ללא הפעלת שיקול דעת, ולעומת זאת הצעה הכוללת, למשל, הנחה של 18% איננה כזו כלל ועיקר? שימוש בנתון כזה כתנאי סף לדחייה אוטומטית של ההצעות, ללא שיקול דעת, נחזה איפוא לכאורה כשרירותי".

השופט מציין כי ההצעה גם מתייחסת למציעים שונים, בעלי יכולות שונות: "ייתכן שמציע פלוני יוכל להציע הנחה של 20% כיוון שיש לו תשתיות וכלים, ניסיון, כוח אדם מוכשר וזמין, יתרון לגודל, או יתרונות אחרים, שאין לשאר המציעים, ובכל זאת נוכח תנאי הסף האמור הצעתו תיפסל אוטומטית, תוך פגיעה ביעילות המכרז. ייתכן עוד שהצעה כאמור היא אמנם הצעת הפסד, אך למציע יש סיבות טובות לבקש לזכות במכרז במחיר שנקב בו (רצון להשיג דריסת רגל בשוק הנתון, למשל), ויש לו את הגיבוי הכלכלי הנדרש לכך, היכולת והרצון לבצע את העבודה, ולפיכך, אין סיבה שלא לבחור בהצעתו".

השופט הציע פתרון חלופי לשיטת מחיר הרצפה: אם עורכי המכרז יחשדו כי מדובר בהצעה נמוכה באופן מחשיד, תזמן הוועדה את המגיש ותברר את יכולתו לעמוד בה. "ספק אם יימצא שהחיסרון הטמון בהשקעת הזמן של חברי ועדת המכרזים הנדרש לצורך זה עולה על החסרונות לכאורה שבכלל הפסילה האוטומטי הנסתר", כותב מלצר.

בשורה התחתונה, קיבל השופט את דרישתה של התובעת לאסור על קביעת זוכה ומימוש המכרז, וזאת עד להחלטה אחרת בערעור או בהליך אחר.

הזמנת קטסטרופה

עו"ד גל הררי, המתמחה בדיני מכרזים, סבור שהפסיקה עלולה להשפיע על מכרזים רבים הנערכים היום בתחום התשתיות. "הרצון למנוע הצעות מתאבדות בתחום התשתיות משותף הן למזמיני העבודה והן לציבור הקבלנים", מסביר הררי.

"מזמיני העבודה יודעים שהצעות גרעוניות הן הזמנה לקטסטרופה. המציע המתאבד מצוי בסיכון ממשי כי לא יוכל לבצע את העבודה במחיר שהציע או שיבצע אותה באופן קלוקל ומתאחר. לכן מזמיני עבודה מפוכחים מבינים כי אם הם יאלצו לבחור את המציע הזול ביותר, הם עלולים לשלם על כך ביוקר. בגלל סיבה זו, התפתחו עם השנים מנגנונים שונים שתפקידם נטרול החובה לזכות בהצעות גרעוניות".

כעת, בית המשפט פסל למעשה פסל את השימוש בתנאי סף נסתר שנועד למנוע את אותן הצעות: "המשמעות היא שהמכניזם שעשו בו לא מעט שימוש נוגד את חוק חובת מכרזים במכרזי מחיר והדרך הזו, במסגרתה ניסו מזמיני העבודה לברוח מקבלת הצעות מתאבדות, נסגרה".

הררי מוסיף שפסק הדין סותם את הגולל על הסדרים 'יצירתיים' אחרים, בהם עשו שימוש ולמעשה מחזיר את מזמיני העבודה לבחור בהצעה הזולה.

ומה עם הצעת השופט לתת זכות שימוע להצעה שנחשדת כזולה או גרעונית? לדבריו, מהלכים כאלו כבר נכשלו במבחן התוצאה: "זה לא עובד. זו הסיבה שהמציאו את כל ההצעות היצירתיות מלכתחילה. מתן זכות השימוע יכולה להביא לסרבול ההליך ויכולה לגרום לכך שהמציע יקושש נימוקים מהגורן ומהיקב שיצילו את הצעתו מפסילה.

בנוסף, ההלכה הפסוקה 'מרשה' להצעה להיות הפסדית, כל עוד המציע מראה, לכאורה, כי הוא יוכל לבצע את העבודה גם במחיר הפסד. עובדה זו מוסיפה קושי על פסילת הצעה זולה מדי.

ניסיון החיים מלמד כי גם מציע שמגיש הצעה הפסדית ומנמק אותה בנימוק לגיטימי כמו חדירה לשוק חדש או צבירת ניסיון ינסה בסופו של יום להפסיד כמה שפחות. משכך, יהיה לו תמריץ גדול במיוחד לנסות ולמקסם רווחים באמצעות פחות תשומות, מה שעלול להוביל לאיכות נמוכה וביצוע איטי".

גם אשר גרין, יו"ר האגף לבנייה חוזית בהתאחדות בוני הארץ וסגן נשיא ההתאחדות, סבור שהפסיקה "תפעל נגדנו".

לדבריו, אם הפסיקה קובעת שהמנגנון איננו עובר את בתי המשפט, צריך אולי לשנות את החוק, "כדי למצוא דרך ליצירת מנגנון שיבטיח שהצעות גרעוניות לא יתקבלו".