מדריך לעורכי המכרזים: כך תימנעו מעבירה של תיאום מכרזים

תיאום מכרזים הוא אחת מן העבירות השכיחות והחמורות בתחום ההגבלים העסקיים, ורוב כתבי האישום בגין עבירות על חוק ההגבלים העסקיים מוגשים בגינה. הגורמים העלולים ליפול קורבן לתיאום מכרזים, בנוסף לגופים ציבוריים, הם כל גורם עסקי המבצע הליך רכש ועורך לשם כך תחרות בין מספר ספקים. תוצאת התיאום היא פגיעה באינטרס הציבורי, ובמקביל - פגיעה באינטרס הכלכלי של עורך המכרז.

אכן קשה למנוע מראש תיאום של מכרז או אף לגלות בדיעבד שהמכרז תואם, כיוון שהמתאמים עושים כל שביכולתם, לעתים בתחכום רב, להסתרת התיאום מעיני עורך המכרז. אולם קיימים כלים המאפשרים לצמצם מראש את הסיכוי לתיאום מכרז, לזהות בזמן אמת התנהגות העשויה להעיד על ניסיון לתאם מכרז, או לזהות בדיעבד מתי תואם מכרז מסוים.

גילוי התיאום מאפשר לעורך המכרז לפנות לגורמי האכיפה בתלונה, ובמקביל למצות את הדין עם המתאמים ולהרתיעם מתיאומים עתידיים.

כיצד יוכל עורך המכרז לצמצם את הסיכוי לתיאום מכרזים וכן לזהות אינדיקציות לתיאום כזה? הנה מדריך קצר.

1. יש ללמוד ולהכיר את הפרקטיקות הנפוצות לתיאום מכרז, בטרם עורכים אותו

השלב הראשון והחשוב בהיערכות לפרסום מכרז, הוא הכרת פרקטיקות התיאום האופייניות שבהן משתמשים מתאמי מכרזים. הדרך הנפוצה ביותר לתיאום מכרז, והקשה ביותר לאיתור, היא קביעה מראש של הזוכה, כאשר המתחרים האחרים מגישים הצעות "כיסוי" שיכולות ללבוש מגוון צורות, כגון הצעה גבוהה במיוחד שברור כי לא תזכה, או התניית ההצעה בתנאים בלתי סבירים במטרה שתיפסל על-ידי עורך המכרז.

פרקטיקות נפוצות אחרות הן הימנעות מהגשת הצעות או משיכת הצעות שהוגשו, כדי להבטיח את זכיית הזוכה המוסכם; קביעת "תורנות" זכייה; חלוקת השווקים השונים בין המתאמים; הגשת הצעות זהות וקביעה מראש כי המפסיד יהיה קבלן-משנה של הזוכה.

2. כדאי לדעת מה הם מאפייני השוק המגבירים את הסיכוי להצלחת התיאום, ולהיערך מראש

כדי להצליח בתיאום המכרז על המתאמים לוודא כי יתר המציעים בעלי הסיכוי הריאלי לזכות, מעורבים, וכן - כאשר מדובר בתיאומים חוזרים - לייסד מנגנון בקרה על קיום ההסכם ומנגנון ענישה בגין הפרתו.

מעבר לאלה, הסיכויים להצלחת התיאום גבוהים יותר כאשר מספר המתחרים מצומצם; כאשר הסיכוי לכניסת מתחרים חדשים לשוק או למכרז נמוך, וכאשר המכרזים חוזרים על עצמם. מכרזים מועדים יותר לתיאום בתקופות של מצוקה כלכלית.

לכן, קודם לפרסום מכרז חשוב להכיר את המתחרים ומספרם, ולפעול אם צריך להגדלת מעגל המשתתפים. חשוב לזכור, כי תנאי-סף מחמירים ועלויות הכנה גבוהות עלולים לצמצם את מספר המשתתפים, ולהתאימם לנסיבות בלי לפגוע באפקטיביות המכרז. כן חשוב לנסות וללמוד אם יש היסטוריה של תיאומי מכרזים בענף המסוים של המכרז.

3. יש לצמצם ככל האפשר מגעים והחלפת מידע בין המציעים במסגרת המכרז

אחת הדרכים האפקטיביות למנוע תיאום מכרזים היא למנוע קשר בין המציעים השונים במכרז. אמנם הדבר אינו נמצא בשליטה מוחלטת של עורך המכרז, אולם נתון לו תפקיד חשוב בהקשר זה.

כך למשל, יכול עורך המכרז להיפגש עם המציעים בנפרד, למנוע מפגשים ביניהם ביוזמתו במהלך הכנת ההצעות, וכן בעת הגשת ההצעות, להימנע מזיהוי שמי של המציעים כדי למנוע מעקב אחרי ההצעות שהוגשו, וכן להימנע מחשיפת פרטי הצעה של מתחרה אחד למשנהו או מחשיפת כל מידע העלול ללמד מתחרה על הצעת מתחרהו.

4. דרישת גילוי נאות בדבר קשרים ומגעים בין המציעים, כתנאי מקדים להגשת הצעה במכרז

מומלץ כי עורך המכרז ידרוש מכל מציע, כתנאי מקדים להגשת ההצעות, גילוי ומצגים בדבר קשרים ומגעים בין המציע לבין מציעים אחרים או חברות אחרות הפועלות בתחום. זאת, לרבות גילוי בדבר קשרים מבניים או חוזיים של המציע עם מתמודדים אחרים במכרז, פירוט מגעים שנערכו בין המציע לבין מתמודדים אחרים במסגרת המכרז, גילוי הסכמי קבלנות-משנה עם מתמודדים אחרים וכו'.

מומלץ שלא להסתפק בגילוי הנדרש, אלא לכלול במכרז גם תנאי המזכה את עורך המכרז בפיצוי מוסכם משמעותי, במקרה של מצג לא נכון או לא מלא, וכן להחיל את הוראת הגילוי הנאות גם על יועציו של עורך המכרז.

במקרים רבים, עצם הדרישה לגילוי (לא כל שכן התנאי לפיצוי מוסכם) עשויה להרתיע מתמודדים מפני תיאום המכרז.

5. על עורך המכרז להיות ערני לאינדיקציות העשויות ללמד על תיאום המכרז

במרבית המקרים מנסים המתאמים להסוות ולטשטש את פעולותיהם, אולם התנהגותם ומסמכי המכרז עצמם עשויים להותיר עקבות מחשידים. סימנים נפוצים לתיאום יכולים להיות, למשל, זכייה של ספק מסוים באופן קבוע, זכייה קבועה של מציעים מסוימים באזורים מסוימים, משיכה פתאומית של הצעה לאחר הגשתה, או פנייה או הגשה של מציע-בשם או בעבור מתחריו.

סימנים מחשידים במסמכי המכרז עשויים לכלול טעויות זהות בהצעות שונות, סימנים זהים של פקס או דואר על גבי מסמכי מציעים שונים, מרכיבים זהים בהצעות שונות בלא הצדקה כלכלית וכן תחשיבי עלות זהים בהצעות שונות.

6. עם גילוי אינדיקציות לתיאום מכרז, יש לערוך בדיקה מעמיקה ולהחליט על דרכי פעולה

אם עולה חשד לתיאום מכרז, על עורך המכרז לבדוק אם יש מקום להעמיק את הבדיקה ולנקוט צעדי אכיפה נגד המתאמים.

ראשית, מומלץ לפנות ליועץ משפטי בתחום ההגבלים, לשם קבלת הנחיות בדבר איסוף המידע וניתוחו ולשם קבלת ייעוץ והדרכה בדבר דרכי הפעולה המומלצות. מומלץ לאסוף את המידע הרלבנטי, לראיין את העובדים שהיו בקשר עם המציעים, וכן לאתר הצעות של המציעים החשודים במכרזים קודמים. בנוסף, יש לנסות ולעקוב אחרי התבטאויות המציעים בתקשורת ולהתחקות אחר סכסוכים אזרחיים ביניהם, אם קיימים.

במקרים המתאימים, תוך התייעצות עם היועץ המשפטי ההגבלי, ניתן לפנות לרשות ההגבלים העסקיים העשויה לבצע חקירה בנושא. חשוב להביא בחשבון כי פעולות גלויות נגד המתאמים עלולות לפגוע בחקירת הרשות, ולבצען בהתאם לנסיבות.

עו"ד גל רוזנט משמש כראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד יורם ל.כהן, אשלגי, אשל.