אימפריאליזם שיפוטי

בשבוע שעבר הורה בג"ץ, בפסק דין החלטי, כי התערוכה מעוררת המחלוקת "Bodies - תערוכת הגוף", המציגה חלקי גופות משומרים, לא תוכל להמשיך ולהיות מוצגת בישראל אחרי תום חג הסוכות.

על פניו נראית ההחלטה הזו לכאורה תקינה, אולם למעשה מדובר בצעד נוסף באימפריאליזם השיפוטי של בית המשפט, שנתן החלטה בחוסר סמכות, תוך הסתמכות על אינטואיציה כללית ועל מה שהוא מזהה כ"רגשות הציבור", ולא על הוראת חוק כלשהי.

פסק דין כזה הוא ההיפך הגמור ממה שמאפיין את בית המשפט הטכנוקרטי-פורמליסטי, שאמור היה להיות בית המשפט העליון בעידן הנשיא אשר גרוניס. או שמא ביקשו השופטים עדנה ארבל, חנן מלצר ונעם סולברג לאותת לנשיאם שהם אינם מתכוונים להסתופף בצלו.

שני דיונים קיימו השופטים בעתירה שהגיש עו"ד דוד שונברג בחודש שעבר. מהרגע הראשון היה ברור לשופטים וכן לנציגת הפרקליטות, עו"ד שוש שמואלי, שעל אף הרצון להיענות לבקשת העותר לאסור על קיומה של התערוכה - אין בנמצא הוראת חוק שיכולה לחייב זאת. השופטת ארבל אמרה לשמואלי כי "אנחנו רואים שעשיתם מאמץ, אך אין תוצאות". שמואלי השיבה כי התרופה היחידה שמשרד המשפטים מציע היא לשנות את החקיקה, כדי שבעתיד לא ניאלץ להיתקל שוב במצב זה.

בהודעת הפרקליטות נמסר כי "התערוכה מציגה גופות וחלקי גופות שעברו שימור בתהליך פלסטיזציה בסין. עולה חשד ממשי שלא ניתנה הסכמת הנפטרים ומשפחותיהם להצגת הגופות".

עו"ד שונברג טען בעתירה כי מדובר בגופות של סינים, הכוללות גם סינים שעונו והוצאו להורג, וזאת בהסתמך על תחקיר של רשת הטלוויזיה האמריקנית ABC. בהסדר שנחתם בין מפיקי התערוכה לבין התובע-הכללי בניו-יורק נקבע כי מארגני התערוכה יודיעו בציבור כי הם אינם יכולים לקבוע בוודאות שלא מדובר באסירים סינים שהוצאו להורג. המפיקים טענו בבג"ץ כי "הוצג להם מצג שלפיו מדובר באנשים שתרמו את גופם למדע".

השופטים חיפשו עילה כלשהי, שיוכלו להיתלות בה כדי לאסור את התערוכה.

אף שהשופטים והפרקליטות לא הצליחו בחקיקה ובחקיקת-המשנה למצוא הוראות שיאפשרו להם להתערב בעניין קיום התערוכה, הוציא בג"ץ בתום הדיון הראשון צו על-תנאי נגד המדינה, המורה לה לנמק מדוע לא יאסור היועמ"ש על הצגת הגופות.

לדיון השני הגיעה הפרקליטות שוב בידיים ריקות - תוך שהיא מודה כי אין בסמכותה של המדינה או בסמכותו של בית המשפט להושיט סעד לעותר, על אף רצונם הברור לעשות כן.

"נפגע כבוד האדם ובכללו כבוד המת"

הפרקליטות מפרטת על פני עמודים רבים את ההלכות הקבועות בדין בנושא זכותו של המת לכבוד - ומזכירה אבני-דרך חשובות בפסיקה, החל מההלכה המאפשרת להורים שכולים לציין את תאריכי לידתו ומותו של בנם על-פי לוח השנה הגריגוריאני גם בבית-קברות צבאי, וכלה בעתירה למניעת שידור סרט על חייה של הצנחנית חנה סנש, המציג גירסה בדיונית לנסיבות חייה ומותה.

אולם בשאלת "מקור הסמכות" נותרת הפרקליטות בידיים ריקות. היא סוקרת את הנחיות היועמ"ש, את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואף בודקת חקיקה מתחום הבריאות ומתחום המכס, אך לבסוף נאלצת לקבוע: "אין בידינו לייצר סמכות יש מאין".

המזור היחיד שהציעה הפרקליטות נעוץ ביוזמתו של היועמ"ש, יהודה וינשטיין, לפעול לשינוי החקיקה כדי למנוע הישנות הסיטואציה; והוא כבר פנה בעניין זה לשר התמ"ת שלום שמחון. למרות זאת הורו השופטים למארגני התערוכה לסיימה לכל המאוחר ב-9 באוקטובר, וציינו בפסק הדין כי "לא יכולה להיות מחלוקת כי נפגע כבוד האדם ובכללו כבוד המת. הבענו את מורת רוחנו מכך בפני הצדדים".

אלא שהשופטים לא עצרו שם, והם הוסיפו: "דעתנו אינה נוחה גם ממצב הדברים הנורמטיבי הנוכחי". מילים שפירושן - גם אנו מכירים בכך שאין בנמצא חוק שיסמיך אותנו לפעול. למרות זאת, הם קבעו כי לאחר תום חג הסוכות "לא תתאפשר הארכה נוספת של התערוכה", והוסיפו ורמזו לנציגי המכס כי "אנו מניחים שייעשה כל שנדרש, לרבות על-ידי גורמי המכס, שמצב זה לא יישנה" (בג"ץ 4068/12).

השאלה בשורה התחתונה היא: האם בג"ץ מציע לרשויות המדינה, ופועל בעצמו, להגביל את פעולתם של אזרחים ותאגידים בלא הסמכה חוקית?