ניתוח פסיקה: עוד הערה על הערת אזהרה

בשנת 2003 נפסקה הלכת גנז (ע"א 2643/97), אשר היוותה נקודת-מפנה בדיני המקרקעין בישראל. הלכה זו מטילה על רוכש זכויות במקרקעין את הנטל לרשום הערת אזהרה, כתנאי למימוש עדיפותו על רוכש מאוחר, מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין (דיני העסקאות הנוגדות). מאז פסיקת הלכה זו היא העמיקה שורשים והפכה לחלק אינטגרלי מפסיקת דיני העסקאות הנוגדות. הנטל אף הפך בפסיקה גם לחובה נזיקית.

הגיונה של ההלכה פשוט ונשען על עיקרון תום-הלב הכללי. אין זה מתקבל על הדעת כי רוכש יהיה זכאי לנהוג אדישות ביחס לתקלה הכבדה הצפויה להתרחש לצד שלישי אשר עתיד לרכוש זכויות נוגדות בנכס בתום-לב, בהיעדר רישום של הערת אזהרה. הנטל לרישום הערה מתיישב גם עם אחד היסודות הבסיסיים של דיני הקניין, והוא פומביות מרשם הזכויות.

השאיפה לחיזוק הפומביות של המרשם הובילה את השופט חנן מלצר במקרה אחר (ע"א 10467/08 חג'אזי נ' עיאס (3.11.2010) ל"הרהורי כפירה" ביחס להלכה בסיסית אחרת כיום, והיא הלכת בנק אוצר החייל, המגינה על רוכש של נכס כלפי נושים כספיים של המוכר, גם בהיעדר רישום של הערת אזהרה.

למרות הגיונו הערכי המוצק של הרעיון הגלום בהלכת גנז, נמנע בעבר בית המשפט העליון מהטלת נטל לרישום הערת אזהרה, עד לפסיקתה של הלכה זו. ההלכה הישנה נשענה על כך ש"מה שיש בסעיף 9 לחוק המקרקעין קיים, ומה שאין בו - אינו קיים". פריצת גבולותיו הקשיחים והבעייתיים של סעיף 9 לחוק המקרקעין, בהלכת גנז, מתיישבת עם ההתעצמות הכללית של חובת ההגינות, מכוח עיקרון תום-הלב.

תחולה רטרוספקטיבית להלכת גנז?

בית המשפט לא נזקק לדון בעניין גנז בשאלה אם ההלכה החדשה תחול למפרע, או שמא רק באופן פרוספקטיבי (דהיינו, מכאן ולהבא). סוגיה זו רלבנטית כאשר עסקינן בעימות בין רוכשים אשר רכשו זכויות בתקופה שלפני פסיקתה של הלכת גנז.

בעניין לב (ע"א 8881/07) אימץ השופט מלצר את העמדה כי הלכת גנז חלה באופן רטרוספקטיבי. ואכן, כך ראוי הדבר. ההסתמכות של צדדים על ההלכה הקודמת אינה מספקת על מנת "להדוף" את עמדת המוצא בדבר רטרוספקטיביות הלכה חדשה, כאשר ההלכה הישנה "סבלה" מביקורת רחבה בספרות המשפטית. כך היו פני הדברים לעניין ההלכה שקדמה להלכת גנז.

כלל "חזק" או חריג גרידא?

הלכת גנז הביאה לידי שינוי מהפכני בדיני הקניין בישראל. משמעות ההלכה היא צמצום ניכר במשקלו של האיזון הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, המוטה באופן חריף לטובת הרוכש הראשון, ופתיחת ההסדר לשיקול-דעת שיפוטי.

הגיון הדברים מחייב הכרה בקיומו של כלל "חזק" בנדון. רישום הערה הוא צעד טריוויאלי, יעיל וזול, המצופה על-ידי הכול. התרשלות עצמית בעניין זה מהווה ברגיל גם התרשלות כלפי הכלל. רק שיקולים מיוחדים מצדיקים לעתים הכרה בשחרור הרוכש מרישום הערה תוך זמן סביר. שיקולים כאלה כוללים את מה שכיניתי בספרות כ"סייג הנסיבות החברתיות" (מ' דויטש קניין (כרך ג, 2006) 439-442). בגדר כך כלולים בעיקר מקרים של זכויות בן-זוג מכוח הלכת השיתוף.

הפסיקה נמנעה מהרחבת סייג זה למקרה שבו עסקינן, למשל, בקרובי משפחה רחוקים יותר, כגון בני-דודים. בדומה, השופט מלצר סירב בצדק בעניין לב להרחיב את הסייג הנדון, כך שיכלול יחסי אמון בין שכנים. "סייג הנסיבות החברתיות" נועד להגן על יחסי האמון בין בני-זוג, מתוך מגמה למנוע פגיעה בהרמוניה של הקשר הזוגי. אין מקום להרחיבו מעבר לכך.

למרות דברים אלה, ובאופן מפתיע משהו, ניתן למצוא מעת לעת בפסיקה דעות החולקות על מרכזיותו של הכלל המטיל נטל לרישום הערה, והמבקשות להדגיש כי ככלל יש להיצמד ליסודות ההכרעה הקבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין, ולהימנע מהטלת נטל הרישום.

בעניין לב, הסתייגות זו באה לידי ביטוי בפסק דינו של מ"מ נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) אליעזר ריבלין, אשר ציין: "עלינו להישמר פן נהפוך את החריג לכלל ואת הכלל לחריג. סעיף 9 מגדיר - בלשון ברורה ומפורשת - את הכלל ביחס לעסקאות נוגדות. סטייה מכלל זה, מכוחם של העקרונות הכלליים, צריכה לעמדתי להיעשות רק בנסיבות חריגות".

שופטת בית המשפט העליון עדנה ארבל ציינה בלקוניות "אני מסכימה", בלי להתייחס למחלוקת רעיונית חשובה זו בין השופטים ריבלין למלצר. השופט מלצר רואה בבירור את הלכת גנז כהלכה "טבעית" ו"עוצמתית". ואמנם, אין לדעתי מקום לצמצום תחולתה של הלכה חשובה זו. אין להחיל אותה במקרים "חריגים" בלבד. נהפוך הוא: רק במקרים חריגים יש לפטור רוכש מהנטל לרישום הערה (ראו מ' דויטש קניין (כרך ג) פרק 19).

הצדקה חברתית וערכית

הדעת נותנת כי גם השופט ריבלין אינו חולק על ההצדקה החברתית והערכית להטלת הנטל לרישום הערת אזהרה. המחלוקת נוגעת למעשה להיקף הראוי של פיתוח הדין מכוח ההלכה הפסוקה, אל מול ההסדר החקוק (סעיף 9 לחוק המקרקעין, אשר אינו מטיל את נטל הרישום של הערה).

סוגיה כללית זו מצויה במחלוקת בין שופטים שונים. יצוין כי גישתו העקרונית בנדון של השופט ריבלין בעניין לב אינה מתיישבת בנקל עם גישתו המרחיבה (והמוצדקת) ביחס לתחולת הלכת א.ש.י.ר (רע"א 5768/94), וזאת בדעת המיעוט שלו לאחרונה, בע"א 563/11 אדידס נ' יאסין (27/8/12); לדיון בסוגיה זו, ראו מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002) פרק 3).

מכל מקום, הטלת נטל עוצמתי לרישום הערה מתיישבת היטב עם שיקולי ודאות משפטית בעריכת עסקאות, אשר מהווים שיקול מרכזי בהעדפתם בדרך-כלל של פתרונות חקוקים דווקא, על פני פתרונות מכוח ההלכה הפסוקה. הלכת גנז אינה סובלת אם כן מהחיסרון הטיפוסי הטמון ככלל בפיתוחים פסיקתיים.

יוער עוד כי עדיפותו של הרוכש הראשון ראויה לסיוג מכוח הלכת גנז רק כאשר התקיימו שני תנאים גם יחד: מחדל רשלני מרישום הערה (וכאמור, ככלל, אי-רישום הערה יהווה התרשלות), והסתמכות של הזכאי המאוחר על המחדל (קשר סיבתי בין המחדל לבין ה"תאונה המשפטית").

בעניין לב, הבקשה לרישום הערה הוגשה אמנם באיחור רב, של 4 שנים, אולם לפני כריתת החוזה עם הרוכש המאוחר. הבקשה סורבה על-ידי רשם המקרקעין, וההערה נרשמה רק לאחר שהרוכש הראשון נקט אמצעים משפטיים לשם חיוב הרשם לרשום את ההערה (לאחר כריתת החוזה המאוחר).

בית המשפט העליון הניח למעשה כי מוטל היה על הרוכש הראשון הנטל לנקוט הליכים משפטיים נגד רשם המקרקעין במקרה של סירוב לרישום (שהרי הנטל לנקוט אמצעים מנהליים גרידא כבר קוים עוד לפני ההתחייבות השנייה, באמצעות הגשת הבקשה לרשם). עם זאת, אין זה ברור אם רצוי להטיל על הרוכש הראשון נטל מוגבר מעין זה, במסגרת האיזון בין האינטרסים הסבירים של הצדדים (ראו מ' דויטש קניין כרך ג, בע' 452-453).

סוגיה נוספת המתעוררת בהקשר להלכת גנז היא אם חובת תום-הלב מטילה על הזכאי הראשון הגבלות או נטלים נוספים, החורגים מעצם הנטל לרישום הערת אזהרה. סוגיה זו יורדת לשורש דיני העסקאות הנוגדות, ועניינה הוא היקף שיקול-הדעת השיפוטי בתחום זה (לדיון נרחב ראו מ' דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות - מגמות והרהורים" ספר אור (עומד להתפרסם).

כמפורט ברשימה האמורה, דעתי היא כי ראוי להחיל בנדון שיקול-דעת שיפוטי משמעותי, בלי להגביל את הספקטרום לסוגיה של אי-רישום הערת אזהרה דווקא. בפסיקה ניתן לאתר כיווני מחשבה שונים בנדון.

דומה כי לעת עתה גוברת הגישה המבקשת להסתפק בהחלת עיקרון תום-הלב באופן המצמצם את עדיפותו העקרונית של הרוכש הראשון, בעיקר במצבים של מחדל מרישום הערת אזהרה, ולהימנע מהחלת עיקרון תום-הלב במקרים אחרים (ע"א 8881/07).

הכותב, פרופ' למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, משמש כיועץ למשרד עורכי הדין מיתר-ליקוורניק-גבע ושות'.