בעקבות תביעה ייצוגית: אפריקה ישראל חויבה להציג מסמכים

החוק הישראלי קובע פרוצדורה מיוחדת לניהול ההליך של אישור תובענה כייצוגית. פרוצדורה זו שונה, לעתים קרובות, מזו החלה על ניהול הליכים אזרחיים "רגילים". האחרונה נקבעת בתקנות סדר הדין האזרחי, וכל עורך דין מתחיל אמור להיות בקי בה היטב.

במסגרת ניהול הליך אזרחי, וגם כשמדובר בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, מתנהלים בין בעלי הדין הליכים מקדמיים, ובהם הליכי גילוי מסמכים ועיון בהם. בעוד שבמסגרת הליך אזרחי "רגיל", זכאי בעל דין לעיין בכל מסמך רלבנטי, המצוי בחזקתו של משנהו, הרי על-מנת שמי שמבקש מבית המשפט להכיר בו כתובע ייצוגי יעיין במסמכים, המצויים בחזקת הנתבע, עליו לעבור רף מעט גבוה יותר.

עד כמה גבוה הרף האמור?

שאלה זו נדונה בהחלטה, שיצאה עתה תחת ידיו של שופט המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, חאלד כבוב, במסגרת תובענה ייצוגית, שהגיש אוהד מלכה (המיוצג בידי עוה"ד עמית מנור וענבל לייפר) נגד אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, נגד לב לבייב, בעל השליטה בה, ונגד נושאי משרה נוספים בה (כל אלה מיוצגים בידי עו"ד יעל מושקוביץ, דנה שוורץ וטל רון).

השער צנח ב-36%

בבקשתו לאישור התובענה כייצוגית, טוען מלכה, שהנו בעל מניות באפריקה ישראל, כי אזהרת רווח שהיא פרסמה בנוגע להפסד צפוי של חברה-בת שלה AFI Development Plc (להלן "אפי פיתוח"), חברה שאפריקה ישראל מחזיקה בכ-64% ממניותיה, הפועלת בתחום הנדל"ן ברוסיה, רשומה בקפריסין ונסחרת בבורסה הראשית בלונדון - פורסמה באיחור ניכר. לטענתו, האיחור בפרסום אזהרת הרווח הסב נזקים כספיים נכבדים למי שרכשו את מניותיה של אפריקה ישראל זמן קצר לפני הפרסום, וזאת לאור הירידה החדה - כ-36% - שחלה בשער המניה שלה מייד לאחר הפרסום.

לחיזוק טענתה, שלפיה אזהרת הרווח פורסמה זמן סביר לאחר שהמידע הרלבנטי הגיע לידיה, סיפרה אפריקה ישראל, במסגרת תגובתה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית, אודות בדיקות בעניין עיתוי הדיווח, שבוצעו על-ידי רשויות ניירות ערך באנגליה ובישראל, ושהסתיימו בלי שננקטו צעדים נוספים.

לאור טענת אפריקה ישראל בנוגע לבדיקות אלה ולתוצאותיהן, ביקש מלכה לקבל לידיו את המכתבים, שהוחלפו בין אפריקה ישראל לבין רשות ניירות ערך בישראל, בעניין אזהרת הרווח, שפרסמה אפריקה ישראל, ואת המכתבים, שהוחלפו בין אפי פיתוח לבין רשות ניירות ערך באנגליה, בנוגע לאזהרת הרווח, שפרסמה אפי פיתוח. בנוסף, ביקש מלכה לקבל לידיו את ההתכתבויות, שהוחלפו בין אפי פיתוח לבין מעריכי השווי, אשר על סמך הערכות השווי שלהם פורסמה אזהרת הרווח.

מלכה טען, כי המסמכים שביקש לקבל לידיו רלבנטיים לאישור התובענה כייצוגית ודרושים לו על-מנת להוכיח את טענותיו ולחזקן. אפריקה ישראל טענה, מנגד, כי מאחר שאפי פיתוח אינה צד להליך, אין להורות על גילוי מסמכים פנימיים שלה. בנוגע להתכתבויות של אפריקה ישראל עם רשות ניירות ערך בישראל, טענה הראשונה, כי הם אינם רלבנטיים להליך, וזאת מאחר שעצם קיומו מצביע על כך שמסקנת הרשות אינה מקובלת על דעתו של מלכה. כבוב צדד בעמדתו של מלכה, אשר יצא ויותר מחצי תאוותו בידו.

פערי כוחות משמעותיים

תחילה, הסב כבוב את תשומת-הלב לכך, שתקנות תובענות ייצוגיות קובעות הסדר ספציפי לגילוי ולעיון במסמכים בתביעה ייצוגית, ולכך שהוא אינו זהה לזה, החל על הליכים אזרחיים "רגילים". בשל ייחודו של הליך התביעה הייצוגית, שבו מתנהל שלב מקדמי מובנה של בירור הבקשה לאישור, יכול התובע הייצוגי לעתור לגילוי מסמכים עוד לפני הדיון בבקשה לאישור לגופה. לפיכך, ועל-מנת למנוע הכבדה יתרה ולא מוצדקת על הנתבעים, הותנתה זכותו זו של התובע הייצוגי בשני תנאים: הראשון, שהעיון יינתן רק בנוגע למסמכים שהם רלבנטיים לשלב זה של ההליך; השני, שהמבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית, המלמדת על קיומה של עילה אישית כנגד הנתבע ועל סיכוי להתקיימותם של תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית. תנאי שני זה נועד למנוע בקשות סרק, שכל מטרתן פגיעה בנתבע.

את משמעותו של התנאי השני, הדורש תשתית ראשונית להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית, הסביר כבוב בכך, שעל בית המשפט להשתכנע שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות, של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ושקיימת אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה.

אף שתנאי זה נשמע "מאיים"-משהו, מיהר כבוב להבהיר, כי בעוד שבשלב אישור הבקשה כייצוגית, על התובע הייצוגי להראות כי קיימת אפשרות סבירה, שבשלב בירור התביעה יהיה בידו להוכיח את טענותיו (אך עדיין לא להוכיחן ברמה הנדרשת במשפט האזרחי - 51% - מאזן ההסתברויות), הרי בשלב הבקשה לגילוי מסמכים ולעיון בהם די בכך שהתובע הייצוגי ישכנע בכך, שאין המדובר בתביעה חסרת בסיס. הוא אזכר את קביעתה של חברתו למחלקה הכלכלית, השופטת רות רונן, שלפיה "די בכך שבית המשפט יתרשם שמדובר בתביעה שאיננה מופרכת, ואין לשלול על פניה את האפשרות כי יש מקום לבררה".

"חשוב לשמור על הפרדה בין נטל ההוכחה המוטל על המבקש בשלב הבקשה לאישור מהנטל המוטל בשלב גילוי המסמכים", קבע כבוב. "זהות בין נטלים אלה תגרום עוול לתובע ותרוקן מתוכן את שלב גילוי המסמכים", הוסיף. "שהרי מטרת גילוי המסמכים היא למעשה ליתן לתובע הזדמנות הוגנת להוכיח את טענותיו בשלב הבקשה לאישור, זאת לנוכח פערי הכוחות המשמעותיים בתביעות מסוג זה".

אליבא דכבוב, מלכה הרים את הנטל, שהיה מוטל עליו. הוא הזכיר, שרשויות ניירות ערך באנגליה ובישראל מצאו לנכון לערוך בדיקות בנוגע לעיתוי הדיווח על-ידי אפי פיתוח ועל-ידי אפריקה ישראל. לדידו, בכך שבדיקותיהן נעצרו בשלב ראשוני "אין כדי להביא בהכרח למסקנה שלא קיימת תשתית ראייתית ראשונית".

גם תגובתה של אפריקה ישראל לבקשה לא שכנעה את כבוב, כי תביעתו של מלכה היא תביעת סרק. "תגובת המשיבים מייצגת יפה את פערי המידע המשמעותיים ביניהם לבין המבקש - כך, למבקש אין אלא להסתמך על דיווחי החברה. מטרתו של הליך גילוי המסמכים היא בדיוק לצמצם פער זה", כך כבוב.

נופפה במסקנות הרשויות

לאחר שמצא שמלכה העמיד תשתית ראייתית ראשונית לכך, שהתביעה אינה חסרת סיכוי, כנדרש, עבר כבוב לדון בתנאי הנוסף, היינו, שהמסמכים המבוקשים רלבנטיים לצורך הכרעה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

לא היה ספק בלבו בנוגע לכך שאכן כך. למסקנה זו הגיע הן מכך שהרשויות מצאו לנכון לערוך בדיקה משלהן בנוגע לעיתוי הדיווח, ומכך ש"ממצאים אליהם הגיעה רשות ניירות ערך, רשות אובייקטיבית בעלת אמצעים וסמכות, בהחלט ייתכן שיהיה בהם כדי להשליך אור על שאלת קיומה של עילת התביעה של המבקש", והן מכך שבמסגרת תגובתה לבקשה, "נופפה" אפריקה ישראל עצמה במסקנות הרשויות, שבחרו לעצור את הבדיקות בנושא עיתוי הדיווח.

כבוב דחה אף את טענת אפריקה ישראל, שלפיה מאחר שאפי פיתוח הנה חברה עצמאית, ומאחר שאינה צד להליך, אין לחייב את אפריקה ישראל, כבעלת השליטה בה, להמציא מסמכים פנימיים שלה. הוא אזכר את ההלכה, שלפיה מסמכים הנמצאים ברשותה או בשליטתה של חברה, הנמצאת בשליטתו של בעל דין בהליך, נחשבים כמסמכים הנמצאים ברשותו או בשליטתו של בעל הדין, וזאת אף אם החברה אינה מצויה בבעלותו המלאה.

כבוב בחר שלא להורות, בשלב זה, על הצגתן של ההתכתבויות של אפי פיתוח עם מעריכי השווי, וזאת לאחר שקבע כי ניתן לשער שאלה יבואו לידי ביטוי במסמכים האחרים, שעל הצגתם הוא הורה - אלה הנוגעים לבדיקות של רשויות ניירות ערך באנגליה ובישראל. עם זאת, הוא השאיר פתח לכך שיורה על הצגתן של התכתבויות אלה, ככל שיתברר שבהצגת המסמכים הנותרים לא היה די בקשר אליהן.

לאחר שיומנו התפנה עד מאוד נוכח עסקת הטיעון, שנכרתה בין המדינה לבין השופט בדימוס דן כהן, שהיה אמור להישפט בפניו, באורח אינטנסיבי מאוד, במהלך ארבעת החודשים שלאחר פגרת הקיץ של בתי המשפט, קבע כבוב דיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית כבר לחודש ספטמבר הקרוב. (ת"צ 28110-09-12).