חדש ומכובס

לפני כ-70 שנה, ב-1944, פסק בית המשפט העליון של ארצות-הברית את אחד מפסקי-הדין הידועים לשמצה מאז ומעולם. היה זה כששישה מהשופטים יישרו קו עם עמדת הממשל האמריקני בנוגע למלחמת העולם השנייה, וקבעו כי כליאת כל האזרחים האמריקנים ממוצא יפני בלא משפט, היא חוקית, משום שנועדה להגן על אמריקה במלחמתה עם האויבת יפן.

המאבק שמנהלת ישראל נגד חדירת ושהיית המסתננים ("שוהים-בלתי-חוקיים", "פליטים") מאפריקה, שהגיעו לארץ ברבבות בשנים האחרונות, שונה אמנם בטיבו ובמהותו מהמאבק הנושן ההוא בארה"ב, אך יש דבר משותף למקרים הללו: בשניהם, נדרשה הרשות השופטת לעמוד כחומה בצורה ולהגן על ערכי הדמוקרטיה, מפני שרירות לבו ורמיסת רגלו של השלטון הנבחר.

בארצות-הברית של 1944 נמצאו רק שלושה שופטים שהיו אמיצים דיים כדי לפסוק שמדינתם הדמוקרטית לא יכולה להרשות לעצמה לפגוע בזכויות היסוד של אזרחיה היפנים, אפילו בשעת מלחמה.

בישראל של 2013 הצילו לפני כחודשיים כל תשעת שופטי בג"ץ שישבו בהרכב את כבודה של הדמוקרטיה הישראלית, כשפסלו את התיקון לחוק למניעת הסתננות שאיפשר למדינה לכלוא מסתננים לתקופה של עד שלוש שנים, בהתבסס על מעשה ההסתננות לבדו.

אין זו הפעם הראשונה שבה פסל בג"ץ חוק של הכנסת, אך היה זה המקרה הקל ביותר לפסילה עד כה. שופטי בג"ץ קבעו את מה שאמור היה להיות מובן מאליו: למדינת חוק דמוקרטית אסור להשתמש באמצעי פוגעני כל-כך, כמו שלילת חירותם של אנשים, נשים וטף לשלוש שנים בלי משפט, כדי לפתור את הבעיות הקשות שיוצרים המסתננים/המהגרים ולהרתיע אחרים מלהגיע אליה מתוך תקווה לחיים פחות רעים.

למרבה הצער, המבחן של שופטי בג"ץ בסוגיה עדיין לא הסתיים. זאת, לאחר שאתמול (ג') עברה בכנסת בקריאה שנייה ושלישית הצעת-חוק חדשה למניעת הסתננות, שמאפשרת למדינה לכלוא את המסתננים למשך שנה "בלבד", במקום לשלוש השנים, שאיפשר בעבר התיקון לחוק שנפסל. וכך, בקרוב, יידרשו השופטים העליונים להכריע שוב בשאלת חוקתיות התיקון.

מועד ב' למבחן שבו יעמדו שופטי בג"ץ יהיה קשה יותר ממועד א', שכן כליאה של מסתננים למשך שנה מהווה פגיעה פחות קשה בזכויותיהם מאשר כליאה לשלוש שנים. אולם בחינה פחות מתמטית ויותר מהותית של החוק, מביאה למסקנה כי גם הפעם צריך יהיה לפסול אותו.

מדובר למעשה במעין בית-כלא

כך למשל, עומד התיקון לחוק גם בנוסחו החדש בניגוד לעקרונות-יסוד, שלפיהם לא ניתן לאסור אדם ללא הליך משפטי וללא ביקורת שיפוטית; התיקון יוצר מערכת אכיפת חוק אלטרנטיבית המופעלת רק כלפי ציבור מסוים של בני-אדם; ולמרות השמות המכובסים שניתנו למתקן הכליאה/השהייה של המסתננים, מדובר למעשה במעין בית-כלא שיפעיל שירות בתי-הסוהר.

חשוב לציין, כי גם בנוסחו החדש החוק אינו יכול להתיישב עם הקביעות החד-משמעיות של שופטי בג"ץ לגבי נוסחו הקודם. "שלילת חירותם של המסתננים על-ידי כליאתם לתקופה ארוכה היא פגיעה אנושה ולא מידתית בזכויותיהם, בגופם ובנפשם. אל לנו לפתור עוול אחד ביצירת עוול אחר".

השופטים ציינו, כי "לא נוכל לשלול זכויות-יסוד בסיסיות ובה בעת לפגוע ביד גסה בכבוד האדם ובחירותו במסגרת פתרון לבעיה הדורשת פתרון מערכתי-מדיני הולם".

דבריהם אלה יפים ותקפים גם לתיקון לחוק בנוסחו החדש והמכובס.