ניתוח פס"ד: רגעי המבוכה של עו"ד כספי בהכרעת אי.די.בי

אל תטעו בפנים המשדרות ביטחון עצמי על גבול היהירות - אתמול (ג') היה יום קשה, אפילו מביך לפרקים, מבחינתו של עו"ד רם כספי, הטוען מטעם נוחי דנקנר במאבק השליטה על אי.די.בי.

בזה אחר זה פירק השופט איתן אורנשטיין את טיעוניו של כספי והשאיר מהם ערימת אבק. בואו נראה איך זה קרה, איך פורקו הטענות, אחת לאחת. כל זאת, אגב, רגע לפני שאורנשטיין עבר לפינאלה כביכול מנוגדת (ולמעשה משלימה) - 15 עמודים המוקדשים להוראה על ביצוע בדיקה מקיפה של קבוצת אקסטרה, שמוביל מוטי בן-משה.

1. טענת קבוצת דנקנר: בית המשפט אינו רשאי לפי סעיף 350 לחוק החברות לכפות על חברה הסדר נושים בניגוד לרצונה.

תשובת השופט: "שעה שחברת אחזקות אינה סולבנטית, ודוק, גם בעל השליטה שלה מציע הסדר הכולל תספורת של כ-30%, ואין כל הצעה לפיה יוכלו הנושים להיפרע את חובם, יש ליתן לנושים לבחור את ההליך הנראה בעיניהם. משכך, טענת החברה עוד בהסתייגותה לבקשה למינוי מומחה לבדיקת הסדר חוב, לפיה היא ברת-פירעון, אינה אלא מס שפתיים, והתנגדותה להסדר הנושים נשענת על אדנים רעועים ודינה להידחות. נושי החברה זכאים, אפוא, לנקוט בהליך של הסדר נושים, וככל שזה עדיף ביניהם על דרך הפירוק, יכבד בית המשפט את העדפתם זו".

במילים אחרות, שלי: אל תספרו לי מה בית המשפט רשאי. הנושים החליטו, מחליטים, יחליטו - לא איזה בעל שליטה שלא מסוגל לשלם חובות.

2. טענת קבוצת דנקנר: יש לתת עדיפות להצעתנו על פני הצעה של משקיע זר.

תשובת השופט: "טענה זו אינה דרושה להכרעה בהליך שלפניי, שכן אין לפנינו הצעה של חברה, אלא של קבוצת משקיעים, שאחד מבעלי השליטה הנוכחיים נמנה עימם".

במילים אחרות, שלי: אתם כאילו המקומיים כאן? יאללה יאללה.

3. טענת קבוצת דנקנר: הצעת הסדר הנושים של קבוצת אלשטיין-אקסטרה הינה נחותה מבחינה כספית במידה משמעותית מזו של קבוצת דנקנר.

תשובת השופט: "אין די בהצבעה על שיקולי כלכליות כטעם המצדיק שלא לאשר את הסדר הנושים, שכן על המתנגד להראות קיומם של טעמים נוספים התומכים בעמדתו, כגון: חוסר תום-לב מהותי באופן ההצבעה... קבוצת דנקנר לא הניחה לפני בית המשפט תשתית מספקת באשר לטענותיה בדבר יתרונות כלכליים של הצעתה על פני הצעת ההסדר האחרת, ושהיה בהן כדי לחייב את הנושים להגיע למסקנה שונה. גם אם היה מוכח שיתרונות הצעת דנקנר עולים לאין שיעור על הצעת אלשטיין-אקסטרה, לא היה בכך כדי לקבל את התנגדותה, שכן היה מקום להוכיח שההצבעה הושפעה משיקולים זרים פסולים או כי נפל בה פגם מהותי אחר, וכזאת לא הוכח...

"בבוא הנושים להצביע לאישור הסדר נושים, הם רשאים לשקול, בין היתר, גם שיקולים לבר כלכליים. בגדר אלה: עד כמה הם מעריכים מציע פלוני, סומכים עליו ובוטחים בו, ביושרו, בתבונתו ובכישורי הניהול העסקי שלו. לכן, גם אם הצעת מציע פלוני עדיפה מבחינת התמורה המוצעת לנושים, אין בכך די, והם רשאים להעדיף הצעה שתנאיה הם פחותים, אך היא ודאית על פני האחרת. כך קיימת היתכנות לתרחיש, שלפיו תועדף הצעה נחותה על פני זו של בעל השליטה של החברה, שכן הנושים יגלו גישה חשדנית או אף שלילית כלפי בעל שליטה לשעבר, שתחת שרביטו התדרדר מצב החברה, שהביא, בסופו של דבר, ל'תספורת' שהנושים ניזוקו ממנה. לטעמי, שיקול מסוג זה אינו שיקול זר, ובהחלט ניתן להביאו במסגרת שיקולי הנושים בבואם לאשר הסדר נושים אם לאו".

במילים אחרות, שלי: כסף זה לא הכל בחיים. ישנם גם ערכים כמו אמון, הערכה, יושר, כישורים ניהוליים וכו'. מה גם שלא הוכחתם שהצעתכם עדיפה מבחינה כספית. את הכסף סופרים במדרגות, אלא אם כן השופט אורנשטיין זורק אותך משם, מכל המדרגות.

4. טענת קבוצת דנקנר: בהצבעות השתתפו נושים "נגועים".

תשובת השופט: "עיינתי בעמדת קבוצת דנקנר וכן בהודעת אותם נושים, שלגביהם נטען שהינם נגועים, ולא ראיתי לקבל את ההתנגדות גם בהקשר זה, ואבהיר: אין לשלול היתכנות לפיה נושי החברה העדיפו את הצעת אלשטיין-אקסטרה על פני הצעת דנקנר, נוכח הזהות של בעל השליטה הנוכחי, דנקנר, עם קבוצת המשקיעים השנייה, מחמת שאיבדו את אמונם בדנקנר, ודוק. הרי אותם משקיעים ניזקו מהשקעתם באגרות החוב של החברה, ומשכך זכותם להעדיף הצעה של מי שאינו מזוהה עם דנקנר. ככל שכך הוא, אין בכך כדי לפסול את הצעתם, ומבלי שאביע עמדה לנכונות הדברים".

במילים אחרות, שלי: אז הם לא אוהבים את נוחי דנקנר? זכותם.

בעניין הבקשה לפסילת הצבעת בית ההשקעות פסגות, עקב דברים שאמר מנכ"ל החברה חגי בדש, כותב השופט: "לעמדת קבוצת דנקנר, התבטא בדש בכנס באילת בצורה חריפה כנגד דנקנר, באומרו שכמו שבנקים לוקחים רכוש פרטי של מי שאינו עומד בהתחייבויותיו, כך יש לקחת מרכושו של דנקנר. ספק רב אם יש בדברים האמורים כדי לעמוד ברף הנדרש לשם הכרה בפסגות כ'נושה נגוע', שיש לפסול את הצבעתו. כאמור, מותר לנושה לבכר שלא להצביע להסדר המוצע על-ידי קבוצה שעימה נמנה אותו בעל שליטה, שמבקש ויתור של חוב המגיע לאותו נושה. זה, מצידו, רשאי להצהיר על העדפתו קבל עם ועדה, גם אם עדיף להתבטא באופן מאופק, מזה שנקט בדש".

זאת ועוד: "מתגובת פסגות עולה, שפסגות אינה מצביעה כגוש אחד, אלא באמצעות 13 ישויות, שכל אחת מהן מקבלת החלטה עצמאית באמצעות ועדת השקעות לעסקאות המהותיות שלה... כך שאין מדובר בהצבעה גורפת. יתרה מזאת, אין לפסגות עצמה השפעה על מינוי חברי ועדות ההשקעות האמורות, הנבחרים באופן עצמאי, כך שהצבעתם מנוטרלת ממניעים אישיים פסולים, כמו אלה שנטען שיש לבדש. כדוגמה להטרוגניות האמורה, מציינת פסגות, כי קופה בשם 'שובל', שהחזקותיה מיוחסות לפסגות, דווקא הצביעה בעד הצעת קבוצת דנקנר ונגד הצעת אלשטיין-אקסטרה, וכעולה מנספח 1 לתגובת פסגות".

במילים אחרות, שלי: שמעתם על קופה בשם "שובל"? ובכן, כדאי שתכירו, היא כרגע הרסה לכם אחלה טיעון.

בעניין הצבעת רו"ח בן-יורם, שהגיש תביעה נגזרת ב-480 מיליון שקל בשם החברה ובשם חברת פיתוח כנגד בעלי השליטה ונושאי המשרה בשתי החברות: "בתגובת בן-יורם נטען, כי בנוסף לעובדה שכמות האג"ח המוחזקת על-ידו נמוכה משמעותית מהמיוחס לו בהתנגדות, אזי הוא לא השתתף בהצבעה, הגם שבתחילה שקל לעשות כן, אך לאחר מחשבה נוספת בחר שלא להצביע, בין בשמו ובין בשם חברות שבבעלותו ובשליטתו".

במילים אחרות, שלי: מה העניינים אתכם, האיש אפילו לא הצביע!

בעניין ניגוד אינטרסים של בעלי אחזקה צולבת (מחזיקי אג"ח של החברה, שיש להם גם אחזקות באג"ח של חברת פיתוח): "אכן, בשלבים המקדמיים של הליך הסדר הנושים, הייתה היתכנות למצב של ניגוד עניינים בולט של בעלי האחזקה הצולבת. זאת, נוכח החשש המבוסס שהיה אז לחדלות הפירעון של חברת פיתוח... לעת הזו ולאור ההזרמה הכספית הניכרת לחברת פיתוח, כמתחייב מהצעת אלשטיין-אקסטרה, המשפרת גם את מצבם של נושי פיתוח ומחזיקי האג"ח בקרבם, התעמעם במידה לא מבוטלת החשש לניגוד העניינים של בעלי האחזקה הצולבת. הדבר אף בא לידי ביטוי בעמדת נאמני אג"ח פיתוח להצעת ההסדר שהוגשה לבית המשפט, ולפיה אלה לא מתנגדים להסדר אלשטיין-אקסטרה, הגם שלטעמם הם קיוו שסכום ההזרמה לחברת פיתוח יהיה גבוה יותר מזה שלפי הצעת אלשטיין-אקסטרה".

במילים אחרות, שלי: פעם היה לכם כאן טיעון. כשמה של סדרת הילדים האהובה: היה היה.

לעניין פסילת הצבעת קרדיט סוויס ובנק לאומי: "קבוצת דנקנר טענה שיש לנטרל את קולו של בנק לאומי, אך לא ראיתי בה ממש. אם יש לנטרל הצבעה של נושה בנקאי, אזי יש גם לפסול את זה של קרדיט סוויס שהעניק הלוואה לחברות שבמעלה הפירמידה, ומשכך יש לו עניין בהישארות בעל השליטה הנוכחי בחברה.

במילים אחרות, שלי: דין לאומי כדין קרדיט סוויס. נקסט.

5. טענת קבוצת דנקנר: בהצבעות נפל עיוות מאחר שלא נספר מניין המצביעים הנמנעים.

תשובת השופט: "טענה זו עומדת בניגוד לסעיף 350(ט) לחוק החברות... לשון הסעיף ברורה ואינה דרושה פרשנות. המחוקק הדגיש שספירת ההצבעות מוציאה מתוכה, במפורש, גם את אלו שאמנם הגיעו לאסיפה, אולם בחרו להימנע מהצבעה. אין צורך להכביר מילים אודות המגמה הנשקפת בחוק החברות, שלא לעודד התנהלות פסיבית מצד נושים, בצד המגמה לעודד הסדרים, ולהימנע ככל האפשר מהכשלתם. הדברים מקבלים משנה תוקף בחברות בהן קיים מספר ניכר של נושים קטנים, אשר חיי המעשה מלמדים, כי לא פעם, רובם אינו מגיע לאסיפות".

במילים אחרות, שלי: תבדקו את החוק לפני שאתם מתלוננים.

6. טענת קבוצת דנקנר: הואיל שמחזיקים פרטיים רבים לא טרחו להגיע להצבעה, נוצר עיוות שכן הבחירה הוכרעה על-פי רצון המוסדיים שעליהם חובה להגיע לאסיפות. כך שהתוצאה אינה משקפת את הרצון האמיתי של מחזיקי האג"ח.

תשובת השופט: "גם דין התנגדות זו להידחות... ניתנה הזכות לכל מחזיק פרטי להצביע בעצמו, וככל שאלה בחרו שלא לבוא לאסיפות, אין בכך כדי לשנות את התוצאה שנקבעה. קבלת טענת קבוצת דנקנר משמעה, שכל אימת שההצבעה מוכרעת על-ידי קולם של המוסדיים ולא הפרטיים, דינה פסלות, וכזאת לא יעלה על הדעת. לפיכך, התנגדות קבוצת דנקנר באשר למצביעים הנגועים להידחות".

במילים אחרות, שלי: סדרו את ההיגיון שלכם, קבוצת דנקנר. מי שמצביע - משפיע. מי שנשאר בבית - אין שום טעם לנחש מה היה קורה אם היה טורח להצביע.

7. טענת קבוצת דנקנר: קבוצת אלשטיין-אקסטרה התנהלה בחוסר תום-לב, שמחייב את פסילת הצבעתה. בין היתר, ביום 18.11.13 הציגו אלשטיין ואקסטרה לפני הנושים את הצעתם המשותפת, הגם שבית המשפט דחה באותו יום את בקשתם להגיש הצעה משותפת.

תשובת השופט: "אין בטענה כדי לסייע לקבוצת דנקנר. בסופו של דבר ההצעה אושרה, הוגשו הצעות משופרות, כאשר גם לקבוצת דנקנר ניתנה הזדמנות לשפר הצעתה, וכך עשתה. עסקינן במעשה עשוי, שהיטיב עם הנושים, ומשכך, דינה של הטענה להידחות.

"כשל אחר שנטען, הוא השימוש המטעה שנעשה על-ידי קבוצת אלשטיין-אקסטרה במכתב היועמ"ש הנזכר לעיל, באשר לחלות חוק הריכוזיות המיועד, לאחר אישורו בוועדת הכספים. בהקשר זה מפנה קבוצת דנקנר למסע פרסום של קבוצת אלשטיין-אקסטרה, הכולל לטעמה ציטוטים מגמתיים, חלקיים ומטעים של המכתב האמור, שכביכול בהצעת קבוצת דנקנר יש כשלים נוכח חוק הריכוזיות הצפוי, ושאינם קיימים בהצעת קבוצת אלשטיין-אקסטרה...

"גם אם אבוא לקראת קבוצת דנקנר, ואקבע כי לכאורה יש ממש בטענתה, וכי יש באמתחתה פתרונות לבעיה שנוצרה נוכח חוק הריכוזיות, לא יהיה בכך כדי לאיין את העדפת רצון הנושים שבחרו ברוב הנדרש בהצעה היריבה. לא ניתן לשלול אפשרות שלפיה הנושים העדיפו את הצעת אלשטיין-אקסטרה שחוק הריכוזיות אינו יוצר לגביה את אותה מידת בעייתיות הנובעת מהחוק ביחס להצעת קבוצת דנקנר. כך, לא יהיה צורך להתמודד עם הרגולטור האמון על יישום החוק, ותוסר אי הוודאות שצפויה ביישום הצעת דנקנר.

"לשיטתי, השיקול החשוב הינו זכות הנושים לשקלל את הדברים ולכלכל את צעדיהם בהתאם, ואין זכות קנויה לקבוצת דנקנר או לכל גורם אחר לחייב אותם לשקלל באופן אחר את השיקולים. כאמור, אף בית המשפט אינו רואה להתערב בשיקולי הנושים, גם אם הוא סבור שנפלה טעות בידם.

"בעוכרי התנגדות קבוצת דנקנר בהקשר זה עומדת גם גרסתה, שלפיה דווקא מחזיקי האג"ח הפרטיים תמכו בהצעתה לעומת המוסדיים, שהעדיפו את הצעת אלשטיין-אקסטרה, ודוק. גם בהקשר זה חזקה על הנושים המוסדיים הנעזרים ביועצים משפטיים ואחרים, שיוכלו לנתח כדבעי את המצב המשפטי לאור הצעת חוק הריכוזיות והשפעתה על ההצעות שעל הפרק. ההצבעה של אלה מדברת בעד עצמה, ואין מקום לקבל את הטענה שהם הושפעו מפרסום מטעה. יתר על כן, תוצאות ההצבעה, לפי גישת קבוצת דנקנר עצמה, מלמדת, שלא הייתה השפעה שלילית של הפרסומים על המחזיקים הפרטיים, שכן הם בחרו להצביע בעד הצעת קבוצת דנקנר".

במילים אחרות, שלי: חוק הריכוזיות מקשה עליכם, בהשוואה להצעה המתחרה? בעיה שלכם, זה חלק מהמשחק.

8. טענת קבוצת דנקנר: כמה מהנאמנים חברו לקבוצת אלשטיין-אקסטרה באופן מגמתי ובחוסר תום-לב ותוך הטיית הכף לטובת הצעת קבוצת אלשטיין-אקסטרה.

תשובת השופט: "ספק אם נכונה ההתנהלות המיוחסת לנאמנים, אך גם אם אבוא לקראת קבוצת דנקנר ואקבל שיש ממש בטענות, אזי המקום להעלותן היה סמוך לאחר שהעובדות נשוא אותה התנהלות המיוחסת לנאמנים נודעה לה, ולא בדיעבד ולאחר שהתבררה תוצאת ההצבעה של הנושים.

"לעניין זה אציין, שחלק מהעובדות שביסוד הטענה היו ידועות לקבוצת דנקנר כבר בתחילת חודש נובמבר, ביום 3.11.13, עת הוגשה הצעת ההסדר המשותפת, ולאחר מכן משעה שהנאמנים לא הגישו כל הסתייגות להצעת אלשטיין.

"קל וחומר, שלטענת קבוצת דנקנר, עוד ביום 10.11.13 נאמר בישיבה שנערכה, בין היתר, בנוכחות נציג החברה, על-ידי בא כוח הנאמנים, כי מרבית הסתייגויות הנאמנים להצעת קבוצת דנקנר חלות גם על הצעת אלשטיין, אך הוא מנוע מלהגיש הסתייגויותיו להצעת אלשטיין, שכן הוא היה מעורב בניסוחה. בנסיבות אלה, שומה היה על קבוצת דנקנר לפנות כבר באותה עת בטרוניה המועלית על-ידה עתה. לכל המאוחר, היה על קבוצת דנקנר לפנות בעניין סמוך לאחר ה-21.11.13, שהוא המועד האחרון המפורט בהתנגדותה, שבו יש למצוא, כביכול, חד-צדדיות בהתנהלות הנאמנים, או מי מהם.

"העיתוי המאוחר של העלאת הטענה לפני בית המשפט, רק לאחר היוודע תוצאות האסיפות ובחירה בהצעת אלשטיין-אקסטרה, שומט את הקרקע תחת הטענה".

במילים אחרות, שלי: טוב שנזכרתם, אחרי שנוכחתם לדעת שהפסדתם בהצבעות.

9. טענת קבוצת דנקנר: נעדר מידע נדרש בהצעת אלשטיין-אקסטרה, שעלול להשפיע על חוסנה הכלכלי של הצעתה.

תשובת השופט: "ארסנל טענות בציקלונה של החברה באשר להעדר חוסנה של הצעת אלשטיין-אקסטרה, הנובע, בין היתר, מכך שלא נמסר מידע מלא על בעלי השליטה, מידע שהוא חיוני לשם הצבעה מושכלת בהצעה זו.

"ספק בעיני אם יש לחברה, כמו גם לקבוצת דנקנר, מעמד להעלות את הטענות האמורות, ודוק. שעה שהחברה לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי הנושים, ולא שילמה להם את הכספים שלהם היא מחויבת, מה לה שתלין על כשלים בהצעה של גורם שלישי, המציע לנושים הסדר שלפיו יקבלו את רוב כספם. לא כל שכן, הוא מפקיד בנאמנות מאות מיליוני שקלים להבטחת ביצוע ההסדר המעידים על יכולתו הכלכלית.

"באשר לקבוצת דנקנר, אזי יש לזכור, כי דנקנר עצמו גייס את אלשטיין להשקיע בחברת גנדן, במעלה הפירמידה בקונצרן, ולאחר מכן ניהל עימו משא ומתן להגשת הצעה משותפת להסדר נושים בחברה. משכך, טענות קבוצת דנקנר באשר לחוסר מידע באשר לאלשטיין, יותר מתמוהות, שהרי יש להניח, שבטרם השיתוף עם אלשטיין בגנדן ואפשרות הגשת הצעה משותפת להסדר נושים, נבחנו יכולותיו ומקורותיו כדבעי על-ידי בעל השליטה, ולא נמצא בהם מתום. משכך, העלאת הסתייגות באשר לאלשטיין, עתה משחבר לאקסטרה, הינה בגדר היתממות.

"גם באשר להעדר מידע לגבי אקסטרה, יש טעם לפגם בהתנגדות של קבוצת דנקנר, שכן עם קבוצה זו נמנה מר אלכסנדר גרנובסקי, משקיע זר, שהינו אחד המשקיעים הגדולים בקבוצת דנקנר. דא עקא, שגם לגבי גרנובסקי אין מידע מספק בהצעת קבוצת דנקנר, כגון מקורותיו הכספיים ועוד. ועל כך נאמר, הפוסל במומו פוסל.

"נתתי את דעתי להפניית קבוצת דנקנר להחלטות בית המשפט (כב' השופטת אגמון-גונן) בפר"ק (ת"א) 2308/08 בורגר ראנץ' מרכז (1983) בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (החלטות מיום 27.8.13 ומיום 20.11.13), אך אין הנדון דומה לראיה. שם התייחס בית המשפט להטעיית נושים במסגרת הליך של אישור הסדר נושים, קרי, פגם מהותי שנפל בהליך. בעניין שלפניי, אין מדובר בהטעיה, אלא במידע חסר, ואותו ניתן להשלים עוד בטרם ייכנס ההסדר לתוקף. הואיל ולדידי יש מקום לחייב את קבוצת אלשטיין-אקסטרה במסירת מידע כתנאי לאישור הסדר הנושים וכמפורט להלן, איני נדרש לטענות החברה לגופן, זאת לאחר שבחנתי אותן, לרבות חוות הדעת המשלימה של החוקר, רו"ח בר לב".

במילים אחרות, שלי: גם בלי עצתכם הייתי מורה על בדיקה יסודית של בן-משה. ובכל הכבוד, מאיפה החוצפה, כמי שכבר איכזבו, לדרוש בדיקה כזו?