ילד הולך עם האמא

במערכון הגרושין המיתולוגי של הגשש החיוור "קרקר נגד קרקר" נשאלה השאלה "ילד הולך עם אמא או עם אבא" והתשובה הייתה שהילד הולך עם החבר'ה. במציאות, כשלילד טרם מלאו 6, הוא הולך עם אמא. למה? כי כך קובע החוק. בפסק דינו החדש מהשבוע שעבר, בית המשפט העליון אף טרח להדגיש ולחדד את הנקודה: ילד בן פחות מ-6 שנים הולך עם אמא בהתאם לחוק הקיים, גם כאשר האב הוא המטפל העיקרי בו ובעל מסוגלות הורית טובה יותר.

הכלל שקובע את משמורת הילד אצל האם נקרא "חזקת הגיל הרך", ובעוד שבעבר המשמורת אכן ניתנה לאם בהתאם לכלל באופן כמעט אוטומטי, עם השנים חל כרסום הדרגתי בישומו של הכלל בפסיקה. בשנתיים האחרונות הכרסום הפך לנגיסה של ממש, כאשר נדמה ששופטי בית המשפט לעניני משפחה מתחרים בינהם מי יצור את התקדים שיבטל את חזקת גיל הרך.

חלק מהשופטים מגיעים לתוצאה זאת על ידי המנעות ממתן החלטות זמניות למשמורת, וכך עד שמסתיים הליך המשמורת, שנמשך שלש או ארבע שנים, ממילא הילד כבר עובר את גיל 6 והחזקה אינה קיימת עוד. שופטים אחרים אינם מנסים אפילו להתחכם, ופוסקים מפורשות שטובת הילד הספציפי מבחינתם מכתיבה קביעת משמורת משותפת או משמורת בידי האב, גם כאשר אין נסיבות יוצאות דופן כפי שדורש החוק.

הגדילה לעשות שופטת בית המשפט לעניני משפחה בראשון לציון אשר בשני פסקי דין שונים בחודשיים האחרונים פסקה כי מבחינתה החזקה המשפטית השתנתה למשמורת משותפת גם לגבי הגיל הרך, ונדרשות נסיבות מיוחדות כדי לסטות ממנה, ולא כדי ליישמה. מהן אותן נסיבות מיוחדות שבגינן לא תקבע משמורת משותפת לא ברור, אך באחד המקרים אפילו הרשעות פליליות על אלימות פיזית מצד אב לא היוו סיבה מספקת עבור השופטת ליישם את חזקת הגיל הרך כלשונה.

חלק מפסקי הדין של בתי המשפט לענייני משפחה שבחרו להתעלם מחזקת הגיל הרך נימקו את החלטותיהם בכך שהם פועלים על פי המלצת ועדת שניט, ועדה שהוקמה לצורך בחינת הנחיצות של חזקת הגיל הרך, תוך התעלמות בוטה מפסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים שהזכירו פעם אחר פעם כי המלצות ועדה אינן משנות חוק קיים.

נימוק פופולרי אחר הוא ש"הלך הרוח בציבור" אינו שבע רצון מהחוק ומבקש לשנותו. קשה לדעת מי קובע הלך רוח זה, שכן לא זכור כי התקיים משאל עם בנושא. התקשורת אמנם יוצאת באופן גורף נגד חזקת הגיל הרך, אך הניסיון מלמד שהלך הרוח המדובר בתקשורת מייצג בעיקר את אנשי התקשורת והבועה בסביבתם, ולא כל כך את המוני עם ישראל.

המציאות הוכיחה כי על אף שבארבע מערכות הבחירות האחרונות השתתפה מפלגה שחרתה על דגלה את ביטול חזקת הגיל הרך, ועוד שינויים שיקדמו את השיוויון המגדרי בדיני המשפחה בישראל, ועל אף שנטען שנושא זה מדיר שינה מעינהם של אחוזים עצומים בציבור שהינם גרושים וסובלים מהאפליה לכאורה, הרי שבפועל מפלגה זאת קיבלה קולות בודדים.

יתכן שהביקורת נגד חזקת הגיל הרך מוצדקת, לפחות בחלקה, בודאי במקרים שבהם האב היה המטפל העיקרי בקטין לפני פרוץ המשבר, אך יש דרך לשנות חוקים במדינת ישראל, והיא עוברת דרך הכנסת, ולא דרך בית המשפט לעניני משפחה.

בכל הכבוד השופטים אינם נבחרי ציבור אלא מינויים מקצועיים, ובוודאי ששופטים בערכאת בית המשפט לענייני משפחה, המקבילה לבית משפט השלום, אינם בעמדה או במעמד לשנות חוקים על פי שיקול דעתם. מספר הצעות חוק לביטול חזקת הגיל הרך עומדות ותלויות בכנסת, ואם הציבור יפעיל מספיק לחץ הן גם יתקבלו. כך פועלת הדמוקרטיה, ולא באמצעות שלטון יחיד של כס השיפוט.

למרות דברים אלה, ולמרבה צערם של מי שמבקשים לשמר את חזקת הגיל הרך, כנראה שגם פסק הדין החד משמעי של בית המשפט העליון לא יבטיח את שינוי המגמה בפסיקה בהעדר יכולת אכיפה. אין כל סנקציה כלפי שופטים שסוטים מן החוק, בכוונה או בשגגה, למעט הגשת ערעור, הליך שכרוך לא רק בזמן רב ובמתח נפשי, אלא גם בהשקעה כספית גדולה, הכוללת בנוסף לתשלום שכר טרחה לעורך הדין, גם הפקדת ערבון בסך של 20,000 שקל.

עו"ד ליהיא כהן דמבינסקי מומחית לדיני משפחה וירושה מנהלת פורום דיני משפחה בגלובס בעלת אתר www.divorceinfo.co.il