ביהמ"ש ממריץ את הממונה

שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ד"ר מיכל אגמון-גונן, הפנתה לאחרונה פסק דין בנושא תיאום מחירים במכרזים לידיעתו של הממונה על ההגבלים העסקיים. הממונה מצידו, הודיע כי בכוונתו להגיש כתב אישום בעקבות אותה פרשה - תיאום מחירים במכרז שנגע לרכישת קרקע מהסוכנות היהודית בירושלים.

על קצה המזלג, במאי 2007 פרסמה חברת בת של הסוכנות היהודית מכרז למכירה קרקע בשכונת גאולה בירושלים. מטרת המכרז הייתה, באופן טבעי, לקבל את המחיר המקסימלי עבור הקרקע אך שני משתתפים באותו מכרז חשבו אחרת. על-פי החשד שני המשתתפים הסכימו כי משתתף אחד ישלם לשני 1.2 מיליון דולר בתמורה לכך שהשני לא יתחרה במכרז ובנוסף ידאג לכך שגם המתמודדים האחרים במכרז לא יתחרו באותו משתתף שיוביל את ההצעה במכרז. לשם כך, נדרשו שני המציעים לפעול מתחת לפני השטח, לכרות הסכמים מפוקפקים ולדאוג שהתכנית ביניהם תישאר בחדרי חדרים.

ואמנם, העסקה קרמה עור וגידים. המשתתף הראשון זכה במכרז בסכום אשר, ככל הנראה, נמוך משמעותית מזה שהיה משולם לסוכנות היהודית לולא שנרקמה אותה עסקה מפוקפקת. אלא ש"הזוכה" במכרז "לא ידע שובע": לאחר הזכייה במכרז נמנע אותו "זוכה" להעביר לצד השני את הסכום המוסכם ביניהם (כאמור סך של 1.2 מיליון דולר) ובעקבות כך התגלע סכסוך בין הצדדים שהופנה, בסופו של דבר, לבוררות בפני בית הדין של העדה החרדית בבני ברק.

באותו הליך בוררות נקבע כי ההסכם תקף ויש לשלם את הסכום נשוא ההסכם. מיד לאחר מתן פסק הבוררות עתר אותו צד (הזוכה) שנדרש לשלם את הסכום נשוא ההסכם לבית המשפט המחוזי בטענה כי ההסכם בין הצדדים בלתי חוקי, סותר את תקנת הציבור וכן את דיני המכרזים ועל כן יש לבטל את פסק הבוררות.

אולם הצדדים להליך לא ציפו כי בית המשפט גם יורה על הוראות אופרטיביות מעבר לגבולות הסכסוך ביניהם. בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בחן את ההסכם וקבע כי העסקה, נשוא ההסכם, קובעת רווחים כספיים לצדדים על חשבון האינטרסים של הציבור הרחב והכל תוך פגיעה בעקרונות השוויון והיעילות הכלכלית - עקרונות שאת הגנתם ושמירתם נועדו להבטיח דיני המכרזים. במצב זה קבע בית המשפט כי מדובר בהסכם בלתי חוקי שהינו בטל מעיקרו ועל כן ממילא גם פסק הבוררות, אשר נותן להסכם הבלתי חוקי תוקף חוקי, בטל.

אילו פסק הדין היה מסתיים בכך הרי שתוצאה זו לכאורה פגעה רק באותו צד שהובטח לו תשלום על-ידי הצד שכנגד. אלא שבית המשפט סיים את פסק הדין בקריאה מפורשת לכל הגורמים המוסמכים לרבות היועץ המשפטי לממשלה והממונה על הגבלים עסקיים כדי שישקלו, כל אחד בתחום סמכותו, האם יש מקום לחקור או להעמיד לדין את הצדדים המעורבים בעסקה.

למותר לציין שבעקבות קריאה זו החלה חקירה של הרשות להגבלים עסקיים, בשיתוף משטרת ישראל, שבעקבותיה כאמור הממונה על הגבלים עסקיים הודיע לאחרונה על כוונתו להגיש כתבי אישום נגד אותם צדדים ששיתפו פעולה במכרז של הסוכנות היהודית.

מדינת ישראל וגופים ציבוריים מחויבים על-פי חוק חובת מכרזים לקיים מכרזים פומביים בכל הנוגע להתקשרויות לרכישת שירותים או ביצוע עסקאות במקרקעין או בטובין. המטרה העיקרית של המכרז הפומבי הינה כפולה: האחת - להבטיח שוויון ותחרות הוגנת בין המשתתפים במכרז והשנייה היא למקסם את היעילות הכלכלית למפרסם המכרז (הגוף הציבורי).

אולם המטרה העיקרית לא תמיד מגיעה ליעדה הרצוי וזאת בשל בעלי אינטרסים המעוניינים, למען טובתם האישית, לסכלה באמצעות שיטות ודרכי פעולה שהופכות את המכרז ל-"מכרז תפור" וידוע מראש.

אחת מדרכי הפעולה הנפוצות לסכל את מטרת המכרז היא "תיאום מחירים" בה המתמודדים הפוטנציאליים במכרז מתאמים, בינם לבין עצמם, כיצד תוכרע תוצאת המכרז ובכך מסכלים מצד אחד כל אפשרות של תחרות הוגנת ושוויונית ומצד שני, מסכלים גם את השגת היעילות הכלכלית עבור מפרסם המכרז תוך כדי שאותם מציעים שפועלים בעורמה רוכשים, לדוגמא, באמצעות המכרז נכס בעבור תשלום נמוך מזה שהיה מתקבל אילולא בוצע תיאום המחירים.

"הפרקטיקה" של אותם מציעים שנוהגים בדרך של תיאום מחירים היא, לרוב, שאחד המתמודדים מציע למתמודדים האחרים סכום כסף משמעותי על מנת שהאחרים לא יגישו הצעה במכרז או לחילופין אותו מציע יורה להם איזה מחיר להציע כאשר יישום השיטה הזו יוביל בהסתברות גבוהה לניצחונו של אותו "יוזם" ומנגד המשתתפים האחרים במכרז ייהנו מקבלת סכום כספי נאה ללא שנטלו על עצמם, לכאורה, כל סיכון. כפי שנראה להלן המילה "לכאורה" הודגשה לא בכדי הואיל ואותם מציעים שמשתפים פעולה בתהליך שכזה צפויים לעמוד בפני הליך פלילי.

מעבר לפגיעה החמורה בעקרונות דיני המכרזים (דבר חמור כשלעצמו), הרי שתיאום מחירים במכרז מהווה בנוסף "הסדר כובל" כקבוע בסעיף 43 לחוק ההגבלים העסקיים - תשמ"ח 1988, דבר המהווה עבירה פלילית שעונשה המקסימלי הינו מאסר של 3 שנים.

לרוב, במצב הדברים הרגיל אותם הסדרים כובלים, הנעשים באמצעות תיאום מחירים במכרז בין משתתפים במכרז, נשמרים בסודיות ונעשים בעל-פה על מנת שלא להותיר תיעוד. בכך, נמנעת יכולתו של הממונה על הגבלים עסקיים לגלותם ולהעמיד את הנוגעים בדבר לדין פלילי.

לסיכום, אנו ממליצים לנהוג בזהירות רבה בכל הנוגע לשיתופי-פעולה בין מציעים במכרז על מנת שלא להיקלע, חלילה, לסיטואציה של "הסדר כובל", סיטואציה שיש לה השלכות פליליות.

עו"ד תומר רייף שותף בזיסמן, אהרוני, גייר ושות' ועומד בראש מחלקת ליטיגציה ודיני מכרזים