האם קניון הוא נכס או עסק? תלוי את מי שואלים

האם עסקה לרכישת קניון היא עסקת לרכישת נכס מקרקעין, או עסקה לרכישת עסק? השאלה הזאת, שאולי נראית סמנטית אבל המשמעות שלה מגלל שיקולי מיסוי היא מיליונים לקופת המדינה (ולבעלי הקניונים), מטלטלת בימים האחרונים את הענף. שתי פסיקות סותרות ניתנו בעניין - בהפרש של שלושה ימים בלבד.

בשנים האחרונות המתינו חברות נדל"ן רבות שהיו מעורבות בעסקאות לקנייה או מכירה של קניונים להכרעה משפטית בסוגיה, כדי לדעת כיצד לכלכל את צעדיהן. אבל עננת הערפל המרחפת סביב סוגיית המיסוי בעסקאות מסוג זה רק הלכה והתעבתה.

עסק ולא נדל"ן

הפסיקה הראשונה ניתנה ב-20 באוקטובר, על ידי ועדת ערר למיסוי מקרקעין בתל אביב, והביאה עמה בשורה של ממש לחברות המחזיקות בקניונים. הוועדה קבעה כי עסקה לרכישה של חברת קניון לא תיחשב עסקת נדל"ן, אלא עסקה למכירת עסק. במצב שהיה עד לפסיקה, בעסקאות מכירה כאלו דרשה רשות המסים למסות את העסקה במיסי מקרקעין. כתוצאה מכך, על העסקה היה מוטל מס רכישה שאינו תלוי ברווחים או בהפסדים של חברת הקניון, ושהגיע לעתים לעשרות מיליוני שקלים.

פסיקה זו התייחסה לקניון מרכז רוטשילד בראשון לציון, שמכר בשנת 2005 היזם שמואל (סם) אולפינר לחברת גזית גלוב, שלימים מיתגה את הקניון כקניון G, תמורת 180 מיליון שקל.

בגין העסקה דרשה רשות המסים מאולפינר מס מכירה של 2 מיליון שקל (מס שלימים ביטלה המדינה), ואת קבוצת גזית גלוב חייבה הרשות במס רכישה בסך של למעלה מ-9 מיליון שקל. על אף שהעסקה הייתה מכירת הזכויות בחברת הקניון, רשות המסים הכירה בכך שמדובר בעסקת מקרקעין לכל דבר, תוך נימוק כי החברה שמחזיקה בקניון היא "איגוד מקרקעין", שכל נכסיו קשורים לנכס המקרקעין המדובר.

אולפינר, באמצעות עוה"ד ניר רבר ואלדד חמם ממשרד הרצוג פוקס נאמן, הגיש ערר על שומת רשות המסים, ובו טען כי חברת קניון אינה רק נכס נדל"ן, אלא עסק.

גם גזית גלוב ערערה על ההחלטה באמצעות עוה"ד דורית בנימיני ואופיר סעדון ממשרד מאיר מזרחי. כראיה לדברים נטען בערר כי שווי של קניון פעיל גבוה יותר משווי של כל חנות בקניון בנפרד כנכס בודד, וזאת בשל ערכים נוספים הקיימים בקניון כעסק ולא כנכס נדל"ן. עורכי הדין הצליחו לשכנע את הוועדה כי חברת הקניון אינה איגוד מקרקעין והיא מחזיקה מלבד נכס פיזי גם בנכסים לא מוחשיים, בעלי ערך.

"מדובר ברעידת אדמה מבחינת רשות המסים", אומר עו"ד רבר. "מעתה והלאה, מוכרים יוכלו לבצע עסקאות מכירת מניות של חברות המחזיקות בקניונים, בלי שהעסקה תחויב במס רכישה".

נדל"ן לכל דבר

אלא ששלושה ימים בלבד לאחר מכן פסק בית המשפט המחוזי בחיפה פסיקה הפוכה, בנוגע לקניון חוצות המפרץ בחיפה. הקניון מוחזק על ידי חברת חוצות המפרץ, הנשלטת על ידי החברות כור, אשטרום נכסים ועופר מרכזי מסחר (שליש כל אחת).

בשנת 2009 מכרו כור ועופר את מניותיהן לחברות מליסרון ואשטרום, כך שכל רוכשת קיבלה מחצית מזכויותיה של כור, שקיבלה 15 מיליון שקל מכל אחת מהחברות ובסך הכל 30 מיליון שקל. עופר מכרה את זכויותיה למליסרון כך שמליסרון ואשטרום החזיקו מחצית מהקניון.

גם במקרה הזה, הרוכשות דיווחו על העסקה לרשות המיסים, אך טענו כי החברה אינה איגוד מקרקעין. מנהל מיסוי מקרקעין לא קיבל את טענתן, וסבר כי מדובר בפעולה באיגוד מקרקעין החייבת במס. אשטרום נדרשה לשלם מס רכישה בסך 3.2 מיליון שקל, מליסרון נדרשה לשלם מס רכישה בסך 3.2 מיליון שקל בגין הזכויות שרכשה מכור, ו-6.2 מיליון שקל בגין הזכויות שרכשה מעופר. עופר נדרשה לשלם גם מס שבח בסך 7.3 מיליון שקל בגין מכירת הזכויות למליסרון.

מליסרון, עופר ואשטרום הגישו ערר על השומות, בטענה כי לחברה נכסים רבים שאינם מקרקעין, ושמניבים הכנסות, כמו זכויות בחברת הניהול המנהלת את הקניון וכד'. עוד טענו החברות, כי חברת חוצות המפרץ היא חברה עסקית שהכנסותיה באות מפעילותה העסקית כמו תפעול, ניהול, בנייה, פיתוח, השכרה וכד', ולא רק מהחזקתן בנכס. החברות הדגישו כי לחברה נכסים בלתי מוחשיים - שירותי ניהול, מכירת חשמל, זכויות מכוח הסכמי שכירות, מוניטין של המותג חוצות המפרץ וכו' - המניבים לה הכנסות נפרדות מההכנסות בנכס, ושוויי נכסים אלה מוערך ב-58 מיליון שקל. כמו כן, לחברה נכסים שאינם מחוברים לנכס כמו מזגנים, מעליות וכו'.

מנגד טען מנהל מיסוי מקרקעין חיפה, כי החברה היא איגוד מקרקעין, וכי נכסי החברה הם נדל"ן מניב לכל דבר, וההכנסות בגינה נובעות מהפעילות בנכס. גם אם החברה מחזיקה בנכסים אחרים, הוא הדגיש, כולם נובעים ומהווים חלק מהנכס. בנוסף, דחה מנהל המיסוי את הערכות שווי הנכסים הבלתי מוחשיים להם טענה החברה, וטען כי אין להם בסיס.

בית המשפט המחוזי בחיפה קיבל את עמדת רשות המסים, דחה את ערעור החברה, ונימק זאת בכך שמצא כי החברה היא אכן איגוד מקרקעין, החייבת במיסוי מקרקעין.

"הוראות חוק מיסוי מקרקעין והגדרתו של איגוד כאיגוד מקרקעין אינן מבוססות על טיב פעילותו של האיגוד, וטיב ההחזקה של האיגוד במקרקעין, בין אם זו החזקה פאסיבית ובין אם זו החזקה לצורך פעילות עסקית" נכתב בפסק הדין. "ההבחנה בין שני סוגי האיגודים מבוססת על מבחן הנכסים ולא על טיב פעילותו של האיגוד. איגוד שכל נכסיו הם מקרקעין הוא איגוד מקרקעין. נכסים ניטרליים ונכסים טפלים אינם משנים את מהותו של האיגוד. איגוד שכל נכסיו נדל"ן מניב והכנסותיו נובעות מהתשואה אותה הוא מקבל מהשכרת הנכסים הוא בגדר איגוד מקרקעין, אפילו אם הכנסותיו ימוסו כהכנסה מעסק".

בית המשפט אף חייב את החברה בתשלום הוצאות משפט בסך 50 אלף שקל.

רו"ח (עו"ד) יפתח שמחוני, מנהל בכיר בחטיבת המס בחברת דלויט, מדגיש כי אכן "מדובר בשתי החלטות הפוכות, שניתנו אחרי תקופה ממושכת של המתנה. זאת כאשר תיקים רבים באותו נושא הנמצאים בהליך דומה עוכבו בהמתנה להכרעה, מאחר שעד היום לא הייתה הכרעה חותכת בסוגיה".

מחכים לעליון?

לדברי עו"ד ניר הורנשטיין, פסקי הדין אכן נראים סותרים זה את זה, ובמידה רבה הנמקות השופטים בשני המקרים אכן שונות בתכלית השינוי: רו"ח נדב הכהן, שנתן את פסק הדין בעניין גזית גלוב, סבור שנכסים בלתי מוחשיים כגון מוניטין, ידע או הפסד לצרכי מס מוציאים מגדר הגדרת "איגוד מקרקעין". לעומת זאת, השופט רון סוקול בפסק דין מליסרון סבור שרשימת הנכסים שנקבעו בחוק כמאפשרים נטרול הינה "רשימת דוגמאות" בלבד, ונכסים נוספים יחשבו טפלים למטרה העיקרית שהיא נדל"ן.

"מה שבטוח", אומר שמחוני, "עסקאות רבות למכירת קניונים שבהן הועברו מניות, נמצאות באותה בעיה, ומושפעות מהכרעות אלה".

אז מה יהיה עכשיו? נצטרך להמתין להכרעת שופטי העליון בערעורים שיוגשו בקרוב. בין אם מליסרון, אשטרום ועופר יערערו על החלטת בית המשפט המחוזי, ובין אם מדובר ברשות המסים שתערער על החלטת ועדת הערר בתל אביב.

להערכת הורנשטיין, גם בית המשפט העליון לא בהכרח יסיר את הערפל מהסוגיה, "אלא יקבע קווים מנחים ומבחנים כלליים בלבד, וההכרעה בכל מקרה ומקרה תיעשה על בסיס העובדות הספציפיות - היקף שירותי הניהול והפעילות העסקית של חברת הקניון (קידום מכירות, שירותי עזר וכו'), מהותיות המוניטין וכיוצא באלה".

"איגוד המקרקעין" - סתימת הפרצה בחוק

מאיפה נולדו אותם איגודי מקרקעין, שחברות הקניונים מבקשות להוכיח בערכאות השונות שהן אינן כאלה? בעבר, הוקמו בניינים רבים בישראל על ידי חברות "גוש חלקה". חברות שבעלי המניות שלהן ביקשו להימנע מתשלום מיסי מקרקעין תרגמו כל עסקה למכירת נכס באותו בניין לעסקת העברת מניות, וכך הם התחמקו מתשלום מס.

לימים הבינה רשות המסים את המתרחש, וקבעה כי חברות שהוקמו אך ורק סביב נכס מקרקעין, וכל קיומן סובב סביב נכס המקרקעין, יוכרו כ"איגוד מקרקעין" ויחויבו במס. לכן, חברות הקניונים מבקשות להוכיח כי הן אינן איגוד מקרקעין, וכי הן מחזיקות בנכסים רבים שאינם מוחשיים, ושאופייניים לקניונים בדרך כלל מצליחים, כמו ניהול, שירותים, וכדומה.