טעות קטנה, מחיר כבד

החוק בישראל מחייב גופים רבים לערוך מכרז ציבורי (למעט במקרים מיוחדים) לצורך התקשרויות חוזיות לאספקת מוצרים ו/או שירותים. עם הגופים האלה נמנים משרדי ממשלה, תאגידים סטטוטוריים, חברות ממשלתיות, רשויות מקומיות ועוד, שלהם "ועדות מכרזים" לבחירת ההצעה הראויה ביותר.

מדובר במכרזים שמגלמים עסקאות בשווי של מאות מיליוני שקלים ואף יותר בכל שנה.

היות שמכרזים הם עניין מורכב, בעלי עסק פרטיים רבים מוצאים את עצמם מתמודדים בהליך של מכרז, בלי שהם מבינים לעומק את ההשלכות והתוצאות של פעולותיהם בהליך, שיכולות להביא ולגרום להם הפסדים או רווחים משמעותיים.

בשנים האחרונות יש פסיקה ענפה הדנה בענייני מכרזים ציבוריים. באותה פסיקה נקבע לא אחת כי על "ועדות המכרזים" לבדוק באופן קפדני את ההצעות המוגשות למכרז ולוודא שהן עומדות בכל תנאיו. והיה אם נמצא פגם מהותי באחת מההצעות, ועדת המכרזים מחויבת לפסול את ההצעה, גם אם היא מעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז. זאת מתוך הבנה כי שמירה על כללי המשחק שנקבעו מראש במכרז תוביל להליך תחרותי שוויוני והוגן למתמודדים במכרז ומיטבי מבחינה כלכלית לעורך המכרז.

השאלה מהו פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה נדונה וממשיכה להתדיין רבות בבתי המשפט, והיא איננה פשוטה. פגמים שעלולים להיראות כטכניים בלבד וכקלי-ערך בעיני מתמודד במכרז, אינם תמיד כאלה בעיני בית המשפט. כך למשל פסל בית המשפט הצעה רק בגלל שהיא הוגשה והונחה בתיבת המכרזים באיחור של כמה דקות.

מגמת ההקפדה הבולטת של בתי המשפט על עמידה בתנאי המכרז באה לידי ביטוי בפסיקה הדנה בפגמים בערבות בנקאית. יצוין כי ברוב המכרזים נדרש המציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית. נכון להיום, יש חשיבות רבה לכל תו ואות בערבות הבנקאית, וכל שינוי בנוסח הערבות עלול להיחשב לפגם מהותי שיפסול את ההצעה. זאת, גם במקרים שבהם השינוי נעשה בתום-לב, והוא מיטיב עם עורך המכרז.

חרף זאת ולמרות הגישה הברורה של בתי המשפט, גופים רבים הניגשים למכרז עדיין לא הפנימו את חשיבות ההקפדה על נוסח הערבות הבנקאית. בלא מעט מקרים נערכים שינויים בנוסח הערבות המתבקשת על-פי תנאי המכרז, לעיתים בשל דרישות הבנק, שינויים אשר למסתכל מהצד נראים חסרי משמעות; אך במציאות משמעתם קריטית לזכייה או לכישלון במכרז.

לאחרונה הלך בית המשפט העליון צעד נוסף במגמת ההקפדה על נוסח הערבות הבנקאית. בפסק דין שניתן החודש נדונה ערבות בנקאית שהוגשה במכרז שפרסמה המועצה האזורית גלבוע לאספקת שירותי הסעות לחוגים ולפעילויות ספורט.

במסגרת תנאי המכרז נדרש כל מציע לצרף ערבות בנקאית שתוקפה יהיה עד לתאריך מסוים, שנפל על שבת. אחת המציעות, ברק-הגלבוע, פנתה אל יו"ר ועדת המכרזים של המועצה, בטרם הגשת הצעתה, והוא המליץ לה ליתר ביטחון להאריך את תוקף הערבות בשבוע.

ואולם, בית המשפט העליון קבע כי הארכת תוקף הערבות הבנקאית מעבר לנדרש במכרז היא פגם מהותי המחייב את פסילת הצעתה של ברק-הגלבוע. זאת, על אף שלא הייתה כל מחלוקת שהשינוי מיטיב עם המועצה ונעשה בתום-לב, וחרף העובדה שהוא נעשה בהתאם להנחיית יו"ר ועדת המכרזים (עע"מ 8748/13).

מדובר בפסק דין חשוב כי הוא מצביע על מגמת הפסיקה - לקבוע כלל נוקשה וברור, שלפיו כל פגם בערבות הבנקאית יוביל לפסילת ההצעה, למעט מקרים חריגים ונדירים.

מגמה זו נועדה לגרום למציעים להקפיד הקפדה יתרה על דרישות המכרז, ובכך להוביל לצמצום ההליכים המשפטיים הרבים הדנים בכך. על גופים הניגשים למכרז ציבורי להפנים מגמה זו, ואת חשיבות העמידה בתנאי המכרז ובראשם נוסח הערבות הבנקאית באופן דווקני. שכן כל שינוי, הסתייגות ו/או תוספת להצעה עשויים להוביל לפסילתה.

יצוין כי אם בכל זאת יש אי-בהירות או ספק לגבי תנאי כזה או אחר במכרז - ניתן לעשות שימוש בכלי של שאלות הבהרה. כלי פשוט ויעיל זה, המעוגן בתנאי המכרז, מאפשר הגשת שאלות לוועדת המכרזים בכל הנוגע למכרז ולתנאיו, וקבלת מענה רשמי של ועדת המכרזים - טרם הגשת ההצעות במכרז.

■ הכותבות הן עורכות דין במשרד עמית-פולק-מטלון.