פרשת ה-9-D על בג"ץ: "איילת שקד נכשלה במבחן הראשון"

האש שניצתה השבוע סביב הערכאה השיפוטית הגבוהה במדינה - בעקבות דבריו של ח"כ מוטי יוגב (הבית היהודי) כי "יש להרים כף 9-D על בג"ץ", וההריסה של "בתי דריינוף" בהתנחלות בית-אל - הייתה מבחנה הראשון של שרת המשפטים, איילת שקד. לראשונה ניצבה השרה בפני דילמה משמעותית בין עמדתה הפוליטית לבין הצפייה ממנה כשרת משפטים שלא תיגרר בסחף הביקורת נגד בג"ץ כשמתעוררת סערה סביב החלטותיו.

בתחילת השבוע עוד היה נדמה כי השרה תשכיל לשים את הפוליטיקה בצד ולתמוך בשופטי בית המשפט העליון ללא סייג, עד שוך הסערה. שקד התראיינה במספר כלי תקשורת ואמרה כי יש לכבד את החלטות בג"ץ, גם אם אינן נושאות חן בעיני כולם. ואולם, בערבו של אותו יום השתנתה במשהו המנגינה, והשרה העלתה הצעה חדשה על השולחן - הקמת ערכאה שיפוטית ייחודית שתעסוק בסכסוכי מקרקעין ביהודה ושומרון במקום בג"ץ. השרה הבכירה לא חיכתה עד שצליל הדחפורים בבית-אל ישכך, ומיד סימנה את הבעיה האמיתית - העובדה שהפסיקות של כל סכסוכי המקרקעין נדונות בבג"ץ ולא בבתי דין רגילים.

טרם מינויה לתפקיד שרת המשפטים זכתה שקד לתואר המפוקפק "המינוי הכי שנוי במחלוקת בממשלה החדשה". מצד אחד, תומכי המינוי סברו שמדובר במינוי ראוי של אשת עבודה ומעשה, שתקדם את התוכניות הרבות שעלו בשנים קודמות, בהן טיפול בעומס בבתי המשפט ועצירת הצפת מקצוע עריכת הדין; מנגד מתנגדיה השוו אותה לשר המשפטים לשעבר, פרופ' דניאל פרידמן, והעלו את החשש כי היא תגרום לקרע בין משרד המשפטים לבית המשפט העליון, כפי שהיה בתקופתו.

"עליהום מטורף על בג"ץ"

האם נכשלה שקד במבחן הראשון שעימת אותה עם הציפיות ממנה כשרת המשפטים, מול האג'נדה של ציבור בוחריה? כמו שקורה בכל עניין שקשור לשקד - הדעות בקהילייה המשפטית חלוקות.

גורמים במערכת המשפט סבורים כי שקד חטאה לבג"ץ ולשופטי העליון, ליבתה את האש, תוך מתן רוח גבית לפורעי החוק במדינה, בעוד שהייתה צריכה לספק תמיכה למערכת המשפטית ללא כל סייג, נוכח האירועים בבית-אל. עוד נטען, כי הרעיון להקים ערכאה ייחודית עבור השטחים סותר את הדין הבינלאומי, יציב את ישראל בבעיה מול מדינות שונות בעולם, ולפיכך אינו ישים. להערכת אותם גורמים, היועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, יהיה חייב להציב מחסום משפטי אל מול כוונת חקיקה שכזאת.

ואולם, לא כולם במערכת המשפט מסכימים שניתן לראות את הסיפור הזה בגוונים של שחור ולבן. עו"ד רם כספי, מבכירי עורכי הדין בישראל, סבור שיש גווני אפור במחלוקת הזאת. "נוכח היעדר רישום הזכויות ביהודה ושומרון והקשיים הכרוכים בכך, הרעיון של שקד להעביר את ההכרעה לבתי המשפט הרגילים, הוא רעיון שיש לבדוק ולוודא אם הוא ניתן ליישום, בין היתר, בשים לב לאמנות הבינלאומיות", הוא אומר. "עם זאת, העיתוי להצהרתה זו של שקד הינו אומלל, שכן הציבור מפרש את דבריה כניסיון לפגוע במעמד העל של בית המשפט העליון בשבתו כבית הדין הגבוה לצדק. לו דעתי הייתה נשמעת, הייתי 'יורד' מהכותרות ומבקש מהיועמ"ש לבדוק את הסוגייה של העברת ההכרעה לבתי המשפט הרגילים על כל היבטיה".

לעמדתו של יו"ר התנועה לאיכות השלטון, עו"ד אליעד שרגא, העיתוי הוא הכל בפרשה הזו, והוא מלמד יותר מכל, כי מינויה של שקד לשרת המשפטים היה טעות. "בעיקרון, אפשר היה אולי לשקול סוג כזה של מהלך - הגם שיש לו משמעויות היקפיות סביב השאלה אם יכול הדין הישראלי להתקיים בשטחים או לא. זו שאלה משפטית כבדת משקל שיש לה השלכות פוליטיות. היא נגזרת של החלת הדין הישראלי על השטחים והקמת בתי משפט בשטחים".

לדבריו, "אני יכול לקבל את הטענה שביהמ"ש שמתעסק בסוגיות של תכנון ובנייה, זהו ביהמ"ש שצריך שתהיה לו היכולת לנהל תיק על בסיס ראיות, ולא על בסיס תצהירים - כפי שנעשה בבג"ץ, אבל מכאן, ועד העליהום המטורף על ביהמ"ש העליון, עד זה שח"כ במדינת ישראל מאיים להעלות 9-D על בג"ץ ושרת משפטים שלא מזדעזעת ולא מגנה בכל תוקף על העליהום הזה על בג"ץ - המרחק רב".

לדברי עו"ד שרגא, "אולי במנותק היה אפשר לעבוד בצורה מכובדת על הצעתה של שקד ולשקול אותה, אבל בהקשר הנוכחי - כשיש השתלחות חסרת רסן מצד אנשים שהם מהמפלגה שלה, ולא רק שהיא לא מגנה, ולא מבינה את הנושא של הפרדת רשויות והחובה של כל רשות - היא שופכת שמן למדורה ומציעה להקים ערכאת משפט נוספת? זה פשוט מראה שהיא האדם הלא נכון בזמן הלא נכון. אין לה יכולת אלמנטרית להיות שרת משפטים, להבין את גדול השעה ואת עוצמת המעמד. במבחן הראשון הבסיסי, היא נכשלה. היא לא מבינה מהי דמוקרטיה. אדם שלא מבין מהי הפרדת סמכויות, אז הוא אדם שלא מבין מהי דמוקרטיה".

תקלה אסטרטגית

עו"ד שרגא מוסיף כי שקד טועה גם בתפיסת התפקיד שלה כנבחרת ציבור, ולא רק כשרת משפטים. "הרי אין כאן באמת בעיה פוליטית אמיתית", הוא מבהיר. "לא מדובר פה בפינוי יישובים שהיא צריכה להפגין עמדה. מדובר בשני בתים שמי שרצה להרוס אותם זה תושבי בית-אל. אז כשנבנים בתים בלי היתר בנייה, שבכל מקום בארץ היו הורסים אותם - שרת המשפטים לא עומדת בפרץ, אלא להיפך? במקום למחות על הדברים היא עוד שופכת שמן למדורה? זה פשוט, לצערי הרב, בדיוק מה שחששנו שיקרה.

"לא סתם היא מונתה לתפקיד. היא מראש הצהירה שבכוונתה ליטול סמכויות מבג"ץ. אבל עברנו את פרידמן ואת נאמן, אז נעבור גם אותה. ייאמר לזכותם של רה"מ בנימין נתניהו, ושר הביטחון, משה יעלון, שהם דוחים את ההשמצות על העליון והם מבינים ששלטון החוק הוא מעל לכל. שקד היא תקלה אסטרטגית".

עו"ד אמנון לורך, מומחה לדיני ממשל ובחירות, מציין כי "שקד לא הייתה צריכה לתת יד בשום דרך לפגיעה בשלטון החוק במדינת ישראל, ועל הדרך - כשעולים בבולדוזרים על בית המשפט העליון - ממש לא ראוי לנסות, באיצטלה של עניין פרוצדוראלי, להחיל את החוק הישראלי בשטחים, שזו המשמעות של ערכאה מיוחדת לסכסוכים בין פלסטינים לישראלים (ראו מסגרת)".

עוד מוסיף לורך: "שקד עברה על שני כללי היסוד הידועים בארצות העולם: 'מקרים קשים עושים חוק רע - ואין ספק שהמקרה של בית-אל הוא מקרה קשה; והכלל: 'תעשה מה שנכון ולא מה שנכון בשבילך'. שר בישראל הוא גם השר שלי, הוא צריך לעשות מה שנכון למדינת ישראל ולא מה שנכון עבורו ועבור שולחיו".

הקמת ערכאה שיפוטית לסכסוכי נדל"ן בשטחים

חיזוק שלטון החוק או הצתת מלחמה בזירה הבינלאומית?

לפני כשלוש שנים הגישה ועדה שמינה ראש הממשלה, בנימין נתניהו, בראשות שופט בית המשפט העליון המנוח, אדמונד לוי, דוח מסכם בנוגע למעמד המשפטי של המקרקעין ביהודה ושומרון. מהדוח עלה כי יהודה ושומרון אינם שטחים כבושים, ולכן אין לטעון נגד החוקיות של ההתיישבות בהם. הוועדה המליצה, בין היתר - כפי שמציעה כעת שרת המשפטים איילת שקד - להחיל את חוקי התכנון והבנייה הנהוגים בשאר שטחי ישראל גם ביהודה ובשומרון ולהקים טריבונל שיפוטי לדיון בסכסוכי קרקעות בשטחים על-פי החוק הישראלי.

זמן קצר לאחר מכן, הגישה קבוצת חברי כנסת מסיעות הימין - הליכוד, ש"ס, ישראל ביתנו, האיחוד הלאומי והבית היהודי - הצעת חוק לעיגון ההמלצות המעשיות המרכזיות בדוח ועדת אדומנד לוי - ובמרכזה ההצעה כי שר המשפטים יקים בית משפט לענייני מקרקעין ביו"ש, שידון בתביעות לרישום זכויות במקרקעין ובתביעות בנוגע לשימוש במקרקעין.

תיקון עיוות היסטורי

ההצעה לא התקדמה בשלבי החקיקה, ואמירותיה של שקד כעת נועדו להחיות אותה. מדובר בהצעה שנויה במחלוקת, שעלולה - לדברי מתנגדיה - להעמיד את ישראל, לכל הפחות, במבוכה בינלאומית, ובמקרה היותר סביר, במלחמה בזירה הבינלאומית. אלה טוענים, כי מדובר בניסיון שנעשה במסגרת חוק להקמת ערכאה שיפוטית לדיון בסכסוכי נדל"ן בשטחים, וכי הכנסת אינה רשאית לחוקק חוקים שמהוות במהותן הכרעות במישור המשפט הבינלאומי.

ואולם, יש גם מי שסבור שיש מקום לדיון על ההצעה. עו"ד אבינועם מגן, העוסק במשפט מינהלי בשטחים ומשמש כיועץ המשפטי של תנועת אומ"ץ, טוען כי "יש בעיה עם זה שלא עשו את זה עד היום. דווקא גורמים פוליטיים בימין שרצו למנוע מהציבור אפשרות להשיג, להתלונן, לבקר החלטות - הם אלה שנלחמו כדי שלא תקום ערכאה כזו, וקברו את ההמלצות".

לדבריו, "הניסיון לייחס מניעים פוליטיים להשוואה של הפרוצדורה המשפטית ביו"ש לזו הנהוגה בישראל, מייצג חוסר הבנה משפטי. זו איוולת. אף אחד לא טוען שביהמ"ש לעניינים מינהליים בת"א הוא פוליטי, אז למה ביהמ"ש שפועל בשומרון הוא פוליטי?". למעשה, טוען מגן, "יש פה תיקון של עיוות היסטורי - זה יחזק את שלטון החוק וימנע את המצב שבו יש ביו"ש ערכאה אחת שאי-אפשר לערער עליה.

עוד סבור עו"ד מגן, כי ההצעה איננה מכוונת לעקוף את בג"ץ, אלא דווקא לחזק את בג"ץ ולהוריד ממנו את העומס. "בכל מקום בישראל כאשר יש סכסוך משפטי בין שני אזרחים, או בין האזרח לבין הרשויות, הצדדים פונים לבית משפט שלום או מחוזי שפוסקים בהתאם לחוק ובהתאם להלכות ביהמ"ש העליון. אם אחד הצדדים לא מרוצה מהפסיקה, הוא תמיד יכול לערער לערכאה גבוהה יותר. לעומת זאת, אם תושב אחד הישובים ביו"ש מבקש להשיג על החלטות הרשויות שם, הוא לא יכול לפנות לבימה"ש לעניינים מינהליים כמו בישראל, אלא נאלץ לעתור לבג"ץ. כלומר, עליו לגשת לערכאה הגבוהה ביותר ואין לו כל אפשרות לערער על ההחלטה הזו".