דעה: פיקוח מחירים? הלפרין צודקת, פרופ' גילה טועה

פיקוח על המחירים הוא תחום שנוי במחלוקת. קל להצביע על מקרים בהם פיקוח המחירים מוצדק ואף בלתי נמנע - למשל, מונופול מושלם החולש על אספקת שירות או מוצר חיוני תמיד יפוקח או יוגבל. עם זאת, השימוש בכלי הפיקוח על המחירים נעשה גם במקרים פחות מובהקים, ובצד יתרונותיו, חסרונותיו רבים. הוא ממריץ ניפוח הוצאות, מקטין תמריצי התייעלות, מקבע מוצרים שהצרכן אינו מעוניין בהם עוד, פוגע בהשקעות ובמו"פ, מביא להקצאה לא יעילה של משאבים, עלול למנוע תחרות ופוגע בקניינו של המפוקח.

השאלה בפניה ניצבים היום דיני ההגבלים העסקיים אינה האם טוב או רע לפקח על מחירים, אלא האם טוב או רע לפקח על מחירים באמצעות חוק ההגבלים העסקיים. "פיקוח" באמצעות חוק ההגבלים העסקיים משמעו לקבוע כי גביית מחיר "גבוה מדי" על-ידי מונופולין מהווה עבירה על החוק. ובכן, בהנחה שיש מחירים שצריך לפקח עליהם, האם חוק ההגבלים העסקיים הוא הכלי הרצוי להטלת פיקוח כזה?

הממונה הקודם על ההגבלים העסקיים, פרופ' דיויד גילה, סבר כי חוק ההגבלים העסקיים הוא כלי ראוי ורצוי לפיקוח על המחירים. הוא פרסם גילוי דעת בעניין, ואף קבע בו רף של 20% כנמל מבטחים לרווח שייחשב חוקי. הממונה החדשה, עו"ד מיכל הלפרין, העמידה את הסוגיה לשימוע ציבורי, מן הסתם משום שדעתה אינה נוחה ממדיניות זו של קודמה. מי שמרוצה ממדיניות קודמו אינו מעמידה לשימוע ציבורי.

כמו מומחים אחרים בתחום ההגבלים העסקיים, יצאתי בשעתו, לפני כשנתיים וחצי, נגד כוונת פרופ' גילה לפרסם את גילוי הדעת בעניין תמחור מונופוליסטי. כמו חבריי, גם אני סברתי כי עמדתו של פרופ' גילה שגויה לגופה, מזיקה ואף קיצונית בכל קנה-מידה. הצבענו על כך שאין עוד מדינה בעולם הנוהגת באופן שבו הציע פרופ' גילה לנהוג. הסברנו כי גם במקרים שבהם פיקוח על המחירים רצוי, דיני ההגבלים העסקיים הם הכלי הפחות יעיל לכך שניתן להעלות על הדעת.

הניסיון שנצבר בשנתיים החולפות מחזק עמדה זו. כאשר הפיקוח על המחירים מוצדק, יש לבצעו באמצעות פיקוח רגולטורי קבוע מראש, מהסוג הקיים בחוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים ובחוקים רגולטוריים ספציפיים.

מדוע? משום שיש לפיקוח רגולטורי, עם כל מגבלותיו, יש שורה של יתרונות יחסיים: סמכות ברורה ומוגדרת; הקבלה בינלאומית רחבה והכרה אקדמית חזקה; גמישות; קביעה הצופה פני עתיד והמדריכה את המפוקח בבירור כיצד עליו לנהוג בעתיד; דין קבוע וידוע מראש; פיקוח התפור למידתו של המוצר המפוקח ולמאפייניו; וכאשר יש כמה ספקים של המוצר המפוקח (דוגמת דלק או לחם), הקביעה הרגולטורית חלה על כולם, והיא כללית באופיה.

זאת ועוד, המפקח אמור להיות מומחה המכיר היטב את השוק ובעל כלים טובים לאיסוף מידע ולניתוח כלכלי ספציפי ומשווה; אפשר לשמוע ומראש צדדים שלישיים; עלות הפיקוח סבירה; תועלת הפיקוח יכולה להיות סבירה ביחס לעלותו; מנגנוני האכיפה של המחיר המפוקח יעילים; כמתחייב ממציאות של נסיבות כלכליות משתנות אפשר לשנות את המחיר המפוקח מעת לעת, אם ביוזמת המפקח ואם ביוזמת המפוקח; הפיקוח השיפוטי על סמכות הפיקוח יעיל יחסית; ויש הגנה מסוימת, אם כי מופחתת, על הקניין.

בניגוד גמור לפיקוח הרגולטורי על המחירים, פיקוח מחירים המוטל באמצעות דיני ההגבלים העסקיים סובל משורה של רעות חולות ההופכות אותו לשיטת הפיקוח הגרועה ביותר שניתן להעלות על הדעת: גדר הסמכות עמום ושנוי במחלוקת; פיקוח הגבלי על המחירים, כפי שהציע אז פרופ' גילה, אינו קיים באף מדינה אחרת; הסעד עונשי וחסר כל גמישות תפעולית; הענישה מוטלת על התנהגות בעבר, ועד סיום הליכי השיפוט בעבר הרחוק; המפוקח צריך לנחש מראש מה ייראה בדיעבד בעיני בית המשפט כמחיר "נכון" - משימה בלתי אפשרית, וכתוצאה מכך הדין נקבע בדיעבד ולא מראש; אין פיקוח ספציפי למוצר על-פי מאפייניו, אלא קביעה כללית וחסרת בסיס של 20%; הקביעה בהליך ההגבלי פרטנית רק לנסיבותיה - לצדדים הרלוונטיים, למוצר הרלוונטי, לנסיבות שהיו - ואין בה תועלת רבה ביחס לעתיד.

זאת ועוד, פיקוח הגבלי על המחירים מעודד אינסוף התדיינויות משפטיות, רבות מהן התדיינויות-סרק יקרות; בית המשפט הופך להיות מפקח על מחירים - תחום שהוא אינו מתמחה בו, ואין לו הכלים הנדרשים לפעול בו; צדדים שלישיים אינם נשמעים כלל; עלות הפיקוח גבוהה מאוד - התדיינות של שנים בהליכים שחלקם חסרי בסיס, בעוד שהתועלת הנובעת מסוג כזה של פיקוח היא זניחה נוכח כשליו המובנים; שינוי המחיר המפוקח בלתי אפשרי, הואיל ומדובר בפסק דין חלוט; הפיקוח השיפוטי (ערעור) ארוך ויקר, והוא מתבצע בדיעבד; ואין הגנה, ולו מופחתת, על קניינו של העוסק.

פרופ' גילה הגן על גילוי הדעת שלו בטענה לקיומה של תועלת עודפת לפיקוח ההגבלי: שרק הוא יוצר מראש משמעת עצמית על המונופול שלא יוכל להפקיע מחירים ולהמתין עד שהרגולטור יטיל עליו פיקוח בדיעבד. תשובה זו בעייתית במובנים רבים, ואציין רק שלושה מהם:

ראשית, אין בטענה זו של פרופ' גילה, אפילו אם הייתה נכונה לגופה, שום תשובה וגם לא איזון לכמות החריגה של מגרעות חמורות הכרוכות בהכרח במדיניותו (שאת חלקן פירטתי) - מגרעות שהביאו לכך שאין עוד מדינה בעולם שנוקטת בגישה שבה פרופ' גילה נקט.

שנית, את השווקים העיקריים המחייבים הטלת פיקוח - דוגמת מונופולים טבעיים, שירותים או מוצרים חיוניים - המדינה זיהתה זה מכבר, ובהם היא כבר מקיימת פיקוח מחירים באמצעות חוקי פיקוח, חוקי רישוי או אספקה עצמית של מוצרים ושירותים. דוגמאות לכך הם חשמל, מים, סוגים של שירותי תקשורת, דלק, תחבורה ציבורית, מוצרי מזון חיוניים ושורה ארוכה של שירותים ומוצרים אחרים שהמדינה מספקת לציבור בעצמה.

שלישית, אותה "הרתעה מראש" אינה רצויה כלל בשווקים שבהם יש פתרון יותר טוב לבעיה (תחרות), משום שהיא מחבלת בפוטנציאל התחרותי, הן בטווח הקצר (הקטנת אטרקטיביות הכניסה לשוק) והן בטווח הארוך (הקטנת תמריצי השקעה בשווקים שבהם יש תחרות במצב המוצא).

אכן, דיון לגופו של עניין (להבדיל מהשמצות אינטרסנטיות ושגויות לגופו של אדם) מסביר היטב מדוע אין עוד מדינה בעולם שיישמה את תורתו של פרופ' גילה בעניין שימוש בדיני ההגבלים העסקיים לפיקוח על מחירים מונופוליסטיים. מדינות הרוצות להטיל פיקוח מחירים עושות זאת באמצעים רגולטוריים, שעם כל חסרונותיהם הם מושכלים ויעילים בהרבה משימוש בדיני ההגבלים העסקיים לפיקוח על מחירים. 

מועיל לעורכי הדין והכלכלנים

אפנה מכאן גם הערה לשופטים העוסקים בתחום, שהרי עתיד הדין הוא בידיהם לא פחות מאשר הוא בידי הממונה על ההגבלים העסקיים. פרשנות פרופ' גילה לחוק ההגבלים העסקיים, שאינה מחויבת המציאות כלל ואינה מקובלת כאמור בעולם, הופכת את בתי המשפט לזירה שבה אמור להתנהל הפיקוח על המחירים, ואת השופטים למפקחים על המחירים. יישומה המוצלח מחייב בין היתר כלים עצמאיים לאיסוף מידע ולניתוחו, שיתוף-פעולה עם מערכות רגולטוריות שונות, גמישות ויכולת שינוי ותיקון בדיעבד - ולבתי המשפט אין ולא יהיו כל אלה. 

אזכיר כי בית המשפט העליון הדגיש מאוד את מגבלות השיפוט לעומת הרגולציה בהסדרת נושאים כלכליים מורכבים, גם בהקשר הספציפי של פיקוח על המחירים. ראוי שגם השופטים בערכאות אחרות יכירו במגבלות אלה, ולא יפרשו את החוק באופן שיהפוך את בתי המשפט לזירות פיקוח לקוי על המחירים.

לסיכום, טועה הממונה הקודם, צודקת הממונה החדשה. כוונתו של הדין שקבע הממונה הקודם בעניין פיקוח על מחירים באמצעות דיני ההגבלים העסקיים היא טובה, אך הוא מזיק למשק, לצרכן ולתחרות. הוא מועיל מאוד לעורכי הדין ולכלכלנים העוסקים בתחום ההגבלים העסקיים בכלל והתביעות הייצוגיות בפרט, אבל זו הרי לא סיבה לשמר דין רע. יש לבטלו - ויפה שעה אחת קודם.

■ הכותב הוא שותף מנהל במשרד עורכי הדין תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות' והיה בעבר הממונה על ההגבלים העסקיים.