"ייתכן שפרשות השחיתות שקוראים עליהן הן רק קצה הקרחון"

תשע שנים לאחר כניסתה לתוקף של הרפורמה ברכש הציבורי, נראה כי היא עדיין רחוקה ממימוש מטרותיה - הבטחת תחרותיות ויעילות, הגברת המקצועיות, ושמירה על טוהר המידות. מעגל בכירים בתחום המכרזים, בהשתתפות אנשי "גלובס מכרזים", דן במסגרת ועידת שוק ההון של "גלובס" במצב שוק המכרזים הפומביים בישראל, ובמגמות שעומדות לעצב את פעילותו. הם תיארו שוק שנמצא בפרשת דרכים, בין תחרות אמיתית לתיאום הצעות, בין התמקצעות להפעלת "קשרים", בין רגולציה מסיבית לגמישות והסתמכות על פעולת השוק.

בפאנל השתתפו עו"ד אלה גור, שותפה בכירה במשרד קפלן אלון גור, עו"ד אלי לוי, סמנכ"ל ייעוץ משפטי, החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי, עו"ד גידי פרישטיק, שותף במשרד עוה"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות', ופרופ' אריה רייך, מהפקולטה למשפטים, אונ' בר אילן, יועץ למשרד עו"ד וייס, פורת ושות'. את הפאנל הנחו עו"ד עירן בן משה, מנכ"ל "גלובס מכרזים", ועו"ד חן מענית, כתב המשפט של "גלובס".

פרופ' רייך תיאר, בתחילת הדיון, את ממצאיו על שוק המכרזים בישראל, שלפיהם כ-85% מעסקאות הרכש הממשלתי האזרחי אינו עובר כלל תהליך של מכרז פומבי, אלא דרך מערכת של פטורים ממכרז והכרזה על ספק יחיד. נוסף על כך, מערכת הסעדים שהייתה אמורה להגן על טוהר התהליך אינה אפקטיבית. רייך ציין, שאת המצב הזה צריך להבליט, על רקע היעדים של הרפורמה וחוק המכרזים, אשר הניחו שהמכרז הפומבי הוא הדרך הטובה ביותר לעודד תחרות ולהגביר את היעילות של הרכש הממשלתי, תוך שמירה על טוהר המידות. לדבריו, פרשות השחיתות שעליהן קוראים בעיתון - ייתכן שהן רק קצה הקרחון, ושהתופעה הרבה יותר נרחבת.

לעומת זאת, עו"ד אלה גור הזכירה כי הנתון של 85% עסקאות שלא עוברות דרך מכרז פומבי מתייחס למספרן, אך לא לשווי הכספי של העסקאות. היא ציינה כי גם כאשר ועדת מכרזים מאשרת פטור ממכרז, אין פרושו שהתחרות נעלמת. בחירת הספק נעשית במקרים רבים לאחר בדיקה של כמה ספקים, לכן, לא כל הפטורים הם נעדרי תחרות בכלל. היא ציינה כי אין מצב של דיכוטומיה מוחלטת בין מכרזים לבין פטורים. לדבריה, בעקבות הרפורמה והפעילות של אגף החשב הכללי, ישנה חובה לפרסם את התוצאות ואת ההחלטות של ועדות המכרזים, והדבר מביא לשקיפות גדולה יותר.

הוועדות לא מנסות לתפור מכרזים

לדברי גור, הכלי המרכזי בשמירה על טוהר המידות היא שקיפות התהליכים. ועדות המכרזים אכן רואות לנכון לשמור על התחרות, ולא מנסות לתפור מכרזים. אם ההליך הפומבי נראה מכביד וביורוקרטי, הדבר נובע מהמשאבים המצומצמים שמושקעים בהליך של הכנת המכרז בצורה נאותה. תהליך המכרז דורש משאבים וכוח אדם מיומן שיודע כיצד להכין מכרז, וכשאלה אינם קיימים, נוצר נטל שהיה אפשר למנוע אותו.

עו"ד פרישטיק הלך רחוק יותר, והעמיד סימן שאלה לגבי הדרישות שמעמיד חוק המכרזים הנוכחי בנוגע למכרזים פומביים, אשר לדבריו מעודדות ביורוקרטיה והתערבות רגולטורית. לדבריו, כשמסתכלים על אתר של גלובס מכרזים, או על מודעות על מכרזים, רואים שם אך ורק מכרזים של הסקטור הציבורי, בעוד שהמגזר הפרטי הוא זה שמוביל את המשק הישראלי. הוא ציין כי חברות פרטיות יודעות היטב להתנהל בין ספקים באמצעות תמחור, וכאשר הן מזמינות הצעות של ספקים, הן מצמידות להודעה שלהן סעיף שלפיו העסקה לא תהיה כפופה בכל דרך שהיא לחוק המכרזים במשמעותו בדין הישראלי, כי הן משוכנעות שמדובר בתהליך ביורוקרטי ומסובך. מבחינתן עדיף להפיץ כתבי כמויות בין כמה ספקים שבאים בחשבון, ולבצע עסקאות בצורה פשוטה ויעילה.

לדברי פרישטיק, המצב הזה מעיד עד כמה תהליך של "מכרזציה" של המערכת יכול להיות לא יעיל. המצב היום הוא של איזון רצוי בין פטורים ממכרז והכרזה על ספק יחיד, מצד אחד, ומכרזים פומביים מצד שני. נכון שמספר העסקאות שפטורות ממכרז גדול, אך מדובר בעיקר במכרזים בסכומים קטנים יחסית, והמיזמים הגדולים מבוצעים רובם ככולם במכרז פומבי.

לפי עו"ד לוי, הגנה על טוהר המידות לא בהכרח קשורה לקיומו או לאי-קיומו של מכרז פומבי. לפעמים החלטות פטור, או הקמת מאגרי ספקים, נקבעות מסיבות טהורות, ומצד שני שחיתות יכולה להתקיים במכרזים הכי גדולים, או הכי פומביים, כאשר מציעים מתאמים ביניהם את התוצאה. לכן אין קשר ישיר וחד-משמעי בין שחיתות למכרז פומבי.

מסדיר את התחרות

יחד עם זאת, אמר לוי, מכרז הוא הדרך היחידה במגזר הציבורי שמסדירה את התחרות, ואת הקשר בין המגזר הפרטי למגזר הציבורי. גם הרכב ועדות המכרזים צריך לבטא רעיון זה. לדעתו, עובדי הרשויות הם עובדי ציבור, וככאלה יש להם סמכויות, יש להם אחריות הכרוכה באותה סמכות והם חייבים להיות אנשי מקצוע. היועצים המשפטים של הרשויות צריכים לפעול כשומרי סף המגינים על האינטרסים של הרשות שאותה הם מייצגים.

לדבריו יש תמונה קיצונית שלפעמים עולה מהדיווחים, אך בפועל התמונה אינה כל כך שחורה. על פי הנתונים לשנים 2013 ו-2014, מתוך 100% החלטות פטור ברשויות, כ-25% התייחסו להחלטה על ספק יחיד, כי לעתים המציאות היא שאכן קיים רק ספק אחד, ואז אין טעם לצאת במכרז. נוסף על כך, עוד כ-45% מהחלטות הפטור התייחסו להארכת התקשרויות קיימת. כל השאר הם פטורים אחרים - שכרוכה בהם סודיות, וכאלה שבנויים על מאגרים.

לדעת אנשי הפאנל, פן נוסף של פעולת ועדות המכרזים, והייעוץ המשפטי שהן מקבלות, קשור לאפשרות של עתירות נגד החלטותיהן. לדברי עו"ד פרישטיק, חברי ועדות מכרזים שואלים את עצמם לא פעם כיצד ניתן למזער את החשיפה לעתירה כזו, וכיצד ניתן ליצור ודאות משפטית לגבי החלטותיהם.

עו"ד גור ציינה, כי חלק מהרושם שמספר העתירות עלה, נובע מהעובדה שמציעים למדו לעמוד על זכויתיהם, אך מצד שני, אכן יש תוצאות למאמץ לתת ודאות משפטית, כך שלא כל החלטה על מכרז מגיעה לבית משפט.

יש מעט מכרזים שהם מאוד מושכים, והם אלה שבדרך כלל מגיעים לכלל עתירה. המסקנה בהרבה מקרים היא שוועדות מכרזים צריכים ללמוד כיצד לנהל את השיח מול המפסידים, ולעשות מהלכים כמה שיותר שקופים, בידיעה שהן יהיו חשופות לתביעה.

שולחן עגול

שוק המכרזים הפומביים בישראל

והמגמות שעומדות לעצב את פעילותו

פרופ' אריה רייך, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר אילן

עו"ד גידי פרישטיק, שותף במשרד עוה"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות'

עו"ד אלה גור, שותפה בכירה במשרד קפלן אלון גור

עו"ד אלי לוי, סמנכ"ל ייעוץ משפטי, החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי

מנחים:

עו"ד עירן בן משה, מנכ"ל "גלובס מכרזים", ועו"ד חן מענית, כתב המשפט של "גלובס"

לגלובס מכרזים לחץ כאן