פרופ' דויטש קורא למחוקק לבצע עדכון כללי של דיני המקרקעין

"עד אנה ישלטו בנו דיני הקרקעות העותומנים?" - המימרה הידועה הזו בקרב משפטנים נטבעה לאחר ששימשה ככותרת למאמר של פרופ' יהושע ויסמן עוד בשנת 1982. לאחרונה חזרה שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז, על השאלה הזו, בסיומו של פסק דין שבו הכריע בית המשפט העליון בסוגיה בתחום המקרקעין בהתאם לסעיף מפקודת הקרקעות העותומנית.

דימויה של מערכת החוק הישראלית כ"גבינה שווייצרית", מלאת לאקונות והפניות לדינם של כובשים מן המאות הקודמות, הבריטים והעותומנים - מוצדק אולי, אם כי לעתים נדמה שהוא מופרז. אז האם הדין העותומני אכן "מושל" בתחום הקרקעות בישראל של 2016? מסתבר כי במקרים שוליים בלבד.

בית המשפט העליון הכריע לפני כחודש בערעור על הכרעת בית המשפט המחוזי בנצרת, בסכסוך שבין עבדאלוילי תופיק חוסיין, תושב מסעדה שבגולן, לבין משרד הביטחון ומינהל מקרקעי ישראל. בית המשפט המחוזי דחה את טענתו של חוסיין לזכויות בקרקע בת 10 דונם בגולן, בנימוק שקרקע זו עובדה בידי משפחתו זה כמה עשורים, ולכן נרכשה בה זכות לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני - שריד לחוק העותומני שעדיין בתוקף גם היום.

הסעיף העותומני קובע כי "אדמת 'מירי' או 'מוקופה' (סוגי אדמה המוגדרים בדין העותומני - ג'מ'), שעיבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין-מפריע, תיחשב זכות-החזקה שלו כמוכחת, בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר-תוקף, ואין רואים אדמה זו כנטושה...".

כשחוקק חוק המקרקעין הישראלי ב-1969, נותר הסעיף העותומני בתוקף בשני מצבים: הראשון - הוראת "שמירת דינים", לפיה כל מי שרכש זכות לפי הסעיף העותומני לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקף - ימשיך להחזיק בה; השני - עיבוד והחזקת הקרקע, כפי שקובע הסעיף העותומני, יקנה זכות בקרקע, רק כשהמקרקעין שהם בגדר אדמת מדינה שאינה מקרקעין מוסדרים (נבהיר את המשמעות להלן) - וגם זאת, בשינוי קל - החוק הישראלי האריך את תקופת ה"התיישנות", מ-10 ל-15 שנים. בנוסף, הפסיקה צמצמה את מהות הזכות הנרכשת מכוח הסעיף לזכות "דיונית" בלבד, שמשמעותה הגנה מפני סילוק מן הקרקע, ולא בעלות מלאה הכוללת זכות לרישום כבעלים.

בעניינו של חוסיין, בית המשפט העליון הפך את מסקנת בית המשפט המחוזי וקבע כי חוסיין הוכיח 15 שנות החזקה ועיבוד בקרקע, המהווה אדמת מדינה בלתי מוסדרת. עם זאת, העליון שיגר את הדיון בחזרה למחוזי, כדי שזה ידון בסוגיה אחרת העולה בתיק, הנוגעת לצו תפיסה צבאי שהוצא בקשר לקרקע.

בשולי פסק הדין שלחה השופטת ברק-ארז מסר למחוקק הישראלי: "פסק דין זה ניתן בשנת 2016. בקרוב ימלאו 100 שנה לתום השלטון העותומני בארץ ישראל. לא ניתן לסיים את הדיון במקרה זה מבלי לחזור לשאלתו של פרופ' יהושע ויסמן במאמרו: 'עד אנה ישלטו בנו דיני הקרקעות העותומנים?'".

תחולה מצומצמת

בעזרתו של פרופ' מיגל דויטש, ביקשנו לבחון עד כמה באמת "מושלים" בנו דיני הקרקעות העותומנים, ותוצאת הבדיקה היא שהם לא ממש מושלים בנו, ולמעשה סכסוכים מוכרעים באמצעות הדין העותומני רק במקרים נדירים ביותר. 

פרופ' דויטש מספר כי מבדיקה שערך עולה שב-16 השנים האחרונות - מאז שנת 2000 - רק 29 פסקי דין דנו בסוגיה בהתאם לדין העותומני. מתוך אותם 29 פסקי דין, 24 נגעו לקרקעות בתוך תחומי ישראל; ו-5 עסקו בשטחי יהודה ושומרון, שם חל החוק הירדני, שאף הוא מפנה בנושאים שונים לדין העותומני.

פרופ' דויטש סבור כי המימרה "עד אנה ישלטו בנו דיני הקרקעות העותומנים" היא חסרת אחיזה היום. לדבריו, "התחולה של הדין העותומני היא שולית יחסית. חוק המקרקעין ביטל את החקיקה העותומנית, למעט תחום אחד של התיישנות במקרקעין לא מוסדרים". 

- מהם מקרקעין לא מוסדרים?

"המשמעות של המינוח מקרקעין 'לא מוסדרים' לא אומר שאין רישום בכלל בקשר לקרקע. לרוב ישנו רישום בפנקסי שטרות, אך מדובר על רישום מיושן, שבדרך-כלל אינו כולל מדידה בסטנדרטים מקובלים ובעקבות הליך מסודר של בירור זכויות, באמצעות מודד בפיקוח המדינה. תהליך הרישום הוא תהליך שעושה המדינה. הוא מתחיל בפרסום שמתקיימת הסדרה בקשר לקרקע מסוימת, ומתן האפשרות לאנשים לבוא ולטעון לבעלות - בהמשך נערך בירור של הזכויות ומדידה מסודרת, ובסופו של התהליך נרשמות הזכויות".

לדברי פרופ' דויטש, 95% מן הקרקע בישראל היא קרקע מוסדרת, וזו אינדיקציה נוספת לשוליות של תחולת החוק העותומני בישראל (כאמור, סעיף 78 העותומני נוגע רק לקרקעות לא מוסדרות). גם מתוך 5% שמהווים מקרקעין בלתי מוסדרים, חלק קטן אינו אדמות מדינה, ובנוסף יש חלק שעדיין אין בו כלל רישום לטובת הבעלים, ולכן סעיף ההתיישנות בחוק הקרקעות העותומני לא חל עליהם.

כאמור, פרט לשני המקרים שתיארנו לעיל - זכות שנרכשה בדין העותומני לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקף (ב-1970) ואותו סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני - ישנו עוד מישור אחד שבו חל הדין העותומני: הדין בשטחים.

חלופות ראויות

- האם בכל זאת, לא ראוי לבטל את השרידים העותומנים בחוק הישראלי, בכל זאת השנה היא 2016?

דויטש: "לדעתי, בכל הנוגע לשמירת הדין העותומני לפני חקיקת חוק המקרקעין - לא ראוי לפגוע בזכויות קנייניות שכבר נרכשו - זה דבר שלא ייעשה והוא בלתי חוקתי - מה גם שאין מקרים רבים שזה משליך עליהם. בכל מה שנוגע ליהודה ושומרון, ברור שהשיקולים בחקיקה שם נגזרים מהמגבלות במשפט הבינלאומי ושיקולים מדיניים - פרט לכמה שינויים בתחום המקרקעין שערך המושל הצבאי בשטחים, הדין הוא תוצאה של ההחלטה לא להחיל את החוק הישראלי והוא הקפאת מצב, כמעט, ביחס לדיני המקרקעין שחלו בשטחים ערב מלחמת ששת הימים.

"בקשר לאותו סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, הגיע באמת הזמן לבטל אותו, כך שלא ייווצרו טענות התיישנות חדשות מכוחו. במיוחד כשיש לו חלופות ראויות בדין הישראלי, החלות גם על מקרקעין מוסדרים - כלומר על רוב המקרים".

- מהן עילות ההתיישנות בקשר למקרקעין מוסדרים?

דויטש: "אין תחולה כיום לדיני ההתיישנות במקרקעין מוסדרים, אך קיימות חלופות. החלופות המרכזיות הן 'ההשתק הקנייני' ומוסד 'בר הרשות' - אלה מוסדות משפטיים שמקורם בפסיקה. שניהם עוסקים באדם שהחזיק בקרקע זמן רב, והבעלים לא התלונן, שעה שהמחזיק השתמש בקרקע בפועל זמן רב, תוך כדי שהשביח אותה וכו'. גם כאן מדובר בזכויות שמהותן היא חסינות מפני סילוק. ראוי שבאותה ההזדמנות שהמחוקק מבטל את סעיף 78 לחוק העותומני - הוא יאמץ לספר החוקים את המוסדות הקיימים הללו, שנוצרו מכוח הפסיקה, או יבטל אותם - אם לדעתו הם לא רצויים".

פרופ' דויטש מוסיף כי לטעמו, לא רק שאריות הדין העותומני החלות בתחום המקרקעין בישראל מיושנות, אלא גם הדין הישראלי עצמו. חוק המקרקעין "יחגוג" 50 שנה לחקיקתו בעוד זמן לא רב, ולדברי דויטש, יש אינספור בעיות שמתעוררות מתוכו במסגרת הפסיקה היום. "אפשר להצטרף לקריאה של השופטת ברק-ארז לחקיקה שתפסיק את תחולת סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, אבל אולי צריך להוסיף לה קריאה לעדכון כללי של דיני המקרקעין", הוא אומר.

פרופ' דויטש מזכיר כי על שולחנה של הכנסת עומדת הצעת חוק מקיפה ביותר שעל ניסוחה עמלו מומחים רבים במשך שנים. זאת, כדי לעגן בקודקס מסודר ואחיד את המשפט האזרחי והמסחרי בישראל, המורכב היום מפסיפס של דברי חקיקה מיושנים שנוספו עליהן שכבות של פסיקה ענפה, שנוצרה כדי להשלים לאקונות בחוק. ההצעה עברה בקריאה ראשונה בכנסת ב-2011, אך מאז היא לא קודמה.