ביהמ"ש: לא ניתן לקזז הפסדים של שלד בורסאי

רבים אינם ערים להבחנה הדקה שבין "תכנון מס" לגיטימי לבין התחמקות מתשלום מס בדרכים שאינן מקובלות על דעת הדין (או פקיד השומה). סוגיה שכזו עלתה בפסק דין שיצא השבוע תחת ידיו של שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מגן אלטוביה.

החברה "איי-אונליין קפיטל (אי.או.סי.) בע"מ", שעסקה במתן שירותי מידע ופרסום באמצעות האינטרנט, ושמניותיה נסחרו בבורסה בשנתיים הראשונות של המילניום הנוכחי, נקלעה לקשיים כלכליים ובשנת 2002 הפסיקה את פעילותה. אצל החברה נצברו הפסדים עסקיים בסך 36 מיליון שקל והפסדים הוניים בשיעור 21 מיליון שקל. חלומו הרטוב של כל "מתכנן מס" יצירתי.

אכן, זמן מה לאחר הפסקת פעילותה של איי-אונליין, רכשו חברץ "תוכנה לעניין בע"מ" ובעלי השליטה בה - יובל ומיכאל גולן - את חלק הארי של מניות החברה, וזאת תמורת כ-1.5 מיליון שקל.

זמן קצר לאחר מכן העבירה קבוצת גולן אל איי-אונליין את פעילות שיווק התוכנות להצגה וניתוח של נתוני מסחר בשוק ההון, שעד אז בוצעה באמצעות חברה אחרת שלהם. מהרווחים שהיו לאיי-אונליין כתוצאה מן הפעילות האמורה קוזזו כל ההפסדים העסקיים הצבורים שהיו לה (כזכור, 36 מיליון שקל) - חלומו הרטוב של כל "מתכנן מס" יצירתי, כבר כתבנו. או שלא.

למזלה הטוב של קבוצת גולן, פקיד השומה לא הפעיל את סמכותו לבדוק את דיווחי איי-אונליין בגין השנים 2004 עד 2006, והשומות העצמיות שלה, שבמסגרתן היא קיזזה הפסדים בסך 21 מיליון שקל, הפכו חלוטות. כך כבר הפיקה קבוצת גולן את היתרון הכלכלי המשמעותי, שהיה כרוך בקיזוז הפסדים בסכום כה גבוה.

אלא שפקיד השומה התעשת והחליט "להתערב" בשומות לשנת 2007 ו-2008, שבמסגרתן קוזזה יתרת ההפסדים הצבורים, שהיו לאיי-אונליין (15 מיליון שקל). פקיד השומה דחה את הדיווח וקבע כי יש לראות בקיזוז הפסדים, שנצברו אצל איי-אונליין, עסקה מלאכותית. איי-אונליין לא השלימה עם רוע הגזרה ונקטה הליכי ההשגה והערעור על החלטתו של פקיד השומה.

השופט אלטוביה דחה עתה את ערעורה. כך הוא עשה תוך שהוא מפרש את הוראת החוק, הקובעת כי ככל שפקיד השומה סבור כי עסקה כלשהי המפחיתה (או העלולה להפחית) את סכום המס המשתלם היא מלאכותית או בדויה, או כי אחת ממטרותיה העיקריות היא הימנעות מתשלום מס או הפחתה בלתי נאותה במס - רשאי הוא להתעלם מן העסקה.

"הוראה זו מהווה כלי אנטי-תכנוני בידי פקיד השומה למניעת תכנון מס 'בלתי לגיטימי'", הטעים אלטוביה. הוא אזכר פסיקה קודמת, שבה נקבע מבחן "הטעם המסחרי" כאמת-המידה הראויה לבחינת מלאכותיותה של עסקה. באותו העניין קבע בית המשפט העליון כי כאשר ניתן להצביע על מספר מטרות שעמדו בבסיס העסקה, ובהן גם מטרות מסחריות לגיטימיות - אזי המבחן הראוי הוא מבחן "יסודיות הטעם המסחרי".

במילים אחרות: עסקה איננה מלאכותית אם לולא המטרה המסחרית לא היה הנישום מבצע את העסקה. ועוד: על המטרה המסחרית של העסקה להיות סיבה יסודית, כך שללא ציפייתו של הנישום כי זו תמומש, הוא לא היה נכנס לעסקה מלכתחילה.

וכיצד יערוך בית המשפט את המבחן האמור? נקבע כי נטל ההוכחה המוטל על כתפיו של פקיד השומה מתמצה בכך שעליו לשכנע כי מבחינה אובייקטיבית העסקה אותה ביצע הנישום היא מלאכותית. או אז יעבור הנטל אל כתפי הנישום להצביע על השיקולים המסחריים הסובייקטיביים שעמדו בבסיס העסקה.

"כאשר קיים טעם פיסקלי יסודי בבסיס העסקה, יוכל הנישום להוכיח בראיות חותכות וממשיות כי בבסיס העסקה עמד גם טעם מסחרי יסודי סובייקטיבי", כך נקבע.

בהסתמכו על המבחן האמור, בחן אלטוביה את העסקה של קבוצת גולן. תחילה הוא הזכיר כי לא הייתה מחלוקת בנוגע לכך שבסמוך לאחר רכישת השליטה באיי-אונליין היא קיזזה מהרווחים, שנצמחו לה מן הפעילות שהועברה אליה, את כל ההפסדים הצבורים שהיו לה - כזכור, 36 מיליון שקל.

מכך ומן העובדה שתמורת רכישת השליטה בחברה שילמה קבוצת גולן רק כמיליון וחצי שקל, הסיק אלטוביה כי "סביר להניח כי קבוצת גולן רכשה את השליטה במערערת (איי-אונליין - א'ט') לצורך ניצול ההפסדים הצבורים וקיזוזם מהרווחים שנצמחו מפעילות שיווק התוכנה, כפי שאירע בפועל".

משכך, קבע, עבר הנטל אל איי-אונליין להוכיח, בראיות חותכות וממשיות, כי לעסקה היה טעם מסחרי יסודי, ושהיא לא הייתה מלאכותית.

איי-אונליין העלתה טענות רבות על-מנת לשכנע שאכן כך, אך ללא הועיל.

אלטוביה לא התרשם מטענתה, שלפיה מאחר שקבוצת גולן סבלה מנחיתות אל מול חברה מתחרה שלה, וכדי להתגבר על נחיתות זו, למצב את עצמה אל מול מתחרותיה העסקיות ולשפר את תוצאותיה העסקיות, היא נזקקה לפלטפורמה של חברה ציבורית, בבחינת "נראות ציבורית". הוא התרשם יותר מכך שקבוצת גולן החלה לנסות ולרכוש את השליטה באיי-אונליין בסמוך למועד שבו היא חדלה מפעילותה ושעה שכבר נצברו לה ההפסדים המשמעותיים כל כך.

אלטוביה אף דחה את טענתה של אי-אונליין, שלפיה מכך שגם לאחר מיצוי ההפסדים הצבורים לצורך הקיזוז היא ממשיכה להיות חברה ציבורית, ניתן ללמוד כי הפלטפורמה של חברה ציבורית אכן הייתה וממשיכה להיות מרכיב עיקרי וחשוב, אשר בגינו נרכשה השליטה באיי-אונליין.

לדידו של אלטוביה, יכול ועתה קיימים שיקולים מסחריים לכך שאיי-אונליין ממשיכה להתקיים כחברה ציבורית, "אולם אין בכל כדי ללמד כי בעת רכישת השליטה במערערת הצורך ברכישת חברה ציבורית היה טעם יסודי אשר הצדיק את רכישת השליטה במערערת". 

אלטוביה דחה גם את טענת פרקליטה של איי-אונליין, עו"ד יניב שקל, שלפיה רכישת שלד בורסאי נועדה לאפשר לקבוצת גולן לגייס כסף מהציבור. "אכן, רכישת שלד בורסאי מהווה דרך קצרה יחסית להיכנס לבורסה לצורך גיוס הון מהציבור", קבע, אך הצביע על כך שקבוצת גולן כלל לא נזקקה למזומנים לצורך פעילותה העסקית השוטפת, בוודאי לא בסמוך לרכישת השליטה על איי-אונליין.

גם ניסיונה של איי-אונליין לשכנעו כי הכוונה ליהנות מהמותג ומשם המתחם שלה עמדו ביסוד רכישת שליטה בה, לא צלח. אלטוביה קבע כי קשה להשתכנע שדווקא המוניטין של איי-אונליין - שלא קיימה פעילות עסקית בשנה שבה נרכשה השליטה בה - או שם המתחם הנדון, היו טעם יסודי לרכישה.

הוא הוסיף וקבע כי בשנה שלפני הרכישה נהנתה קבוצת גולן מגידול משמעותי בהכנסותיה, וכי לא הייתה הצדקה מסחרית ממשית לשנות מאופן ההתנהלות המסחרית שלה ולהעביר את הפעילות אל איי-אונליין, שבאותה התקופה הייתה, כאמור, חסרת פעילות.

"אפשר שברכישת השליטה במערערת התכוונו הרוכשים להשיג מספר מטרות", התקרב אלטוביה לסיום, "ואפשר שבדיעבד ולאחר השגת המטרה של הפחתת מס התוודעו הרוכשים ליתרונות מסחריים נוספים שהיו גלומים במבנה התאגידי של המערערת. אלא שמהראיות שהוצגו בפניי נראה כי אלה גם אלה היו מטרות משניות, לצד המטרה העיקרית והדומיננטית של ניצול ההפסדים הצבורים של המערערת", הוסיף.

לאור הדברים האלה, ומשקבע כי היה מדובר בהפחתת מס בלתי נאותה, ראה אלטוביה לחסום את המהלך באמצעות הכלי האנטי-תכנוני של העסקה המלאכותית. לצד דחיית הערעור הוא חייב את איי-אונליין בתשלום הוצאות בסך 76 אלף שקל.

רשות המיסים יוצגה על ידי עו"ד מאיר פורת מהמחלקה הפיסקאלית שבפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי) (עמ 42485-03-13).