ביהמ"ש: אופציות בינאריות נחשבות ני"ע ונתונות לפיקוח הרשות

"מסחר בנגזרים בכלל ובאופציות בינאריות בפרט הוא מסחר שעלול לחשוף את הסוחרים בו לסיכונים שהם לא בהכרח מודעים להם. מסחר כזה מעורר חששות בדבר הבטחת כספי הסוחרים, כללי מסחר הוגנים, מידע מלא שזמין באופן שוויוני אודות כללי המסחר, אודות תמחור המכשירים הנסחרים ועוד. כדי לצמצם את הסיכונים הללו, נדרשת אסדרה רגולטורית של המסחר הזה. אסדרה כזו עשויה אמנם לצמצם את מסחר זה, אולם צמצום כזה הוא פחות בעייתי לאור הספק הקיים לגבי הנחיצות החברתית של מסחר מסוג זה" - כך קבעה השופטת רות רונן מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בפסק דין המשרטט לראשונה את גבולות הגזרה של הזירה הבעייתית בישראל, וקובעת כי אופציות בינאריות נחשבות ל"נייר ערך" על-פי חוק ניירות ערך, ולכן נתונות לפיקוח רשות ניירות ערך.

ההחלטה ניתנה במסגרת מאבק שמנהלת רשות ניירות ערך במטרה לחסל את תעשיית המסחר באופציות בינאריות על-ידי חברות ישראליות. לפני כשנה אסרה רשות ניירות ערך על שיווק אופציות בינאריות לישראלים, והחלה לקדם יוזמת חקיקה, במסגרתה ניתן יהיה לאסור על שיווק אופציות בינאריות של חברות ישראליות לחו"ל. לאחרונה הפיצה הרשות נוסח להערות הציבור של תזכיר תיקון חוק שנועד למנוע מחברות ישראליות להציע מסחר באופציות בינאריות גם ללקוחות מחוץ לישראל.

הרקע למאבק הוא ריבוי מעשה תרמית בחסות הזירה הלא-מפוקחת של מסחר באופציות בינאריות. לרשות התברר כי במקרים רבים, המסחר המוצע בזירות הסוחר מהווה כסות לפעילות עבריינית, מירמה והונאה. תופעה זו צברה תאוצה, עד שהגיעה כיום לממדים היוצרים הדים שליליים נרחבים בעולם, תוך גרימת נזק תדמיתי משמעותי לישראל בכלל, ולשוק ההון בישראל בפרט.

לא בכדי זכו הפועלים בתחום הזה לכינוי "הזאבים מתל-אביב" (בהשאלה מהסרט המצליח "הזאב מוול סטריט"). במסגרת המאבק ב"זאבים מתל-אביב", דרשה רשות ניירות ערך גם מחברת "פיירטרייד", שהחלה לפעול בזירת האופציות הבינאריות בחודשים האחרונים, לחדול מפעילותה. הרשות קבעה כי "פיירטרייד" מנהלת למעשה בורסה לניירות ערך ללא רישיון, ודרשה ממנה לחדול מכך; "פיירטרייד" לא קיבלה את רוע הגזירה ועתרה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב נגד ההחלטה.

מתווכת אך לא צד לעסקה

בפסק הדין מסבירה השופטת רונן את המונח "אופציה בינארית" , אשר עבור רבים אינו ברור ואצל אחרים נתפס כהימור ותו לא. "אופציה" היא מכשיר פיננסי השייך לקבוצת מכשירים פיננסים המכונים "נגזרים". נגזרים הם הסכמים שתוצאתם תלויה בשוויו של נכס הבסיס המסוים שההסכם מסתמך עליו. נכס הבסיס יכול להיות נכס ממשי (כגון תבואה או מניה); שער (כגון שער חליפין של מטבע חוץ); או מדד (כגון מדד של קבוצת מניות). שווין של אופציות (ובכלל זה אופציות בינאריות) נגזר אם כן מ"נכס בסיס", כאשר האופציה מגדירה את נכס הבסיס, כמו גם את מחיר המימוש ואת מועד הפקיעה של האופציה.

אופציה בינארית מקנה למחזיק בה זכות לקבל סכום כסף קבוע שעליו סוכם בעת היווצרות העסקה. האופציה הבינארית מאפשרת שני מצבים בלבד - ומכאן שמה: היא יכולה להיות מסוג "put" או מסוג "call" - אופציית רכש או אופציית מכר. במקרה של אופציית רכש - קונה האופציה זכאי לסכום שנקבע אם האופציה פוקעת "בתוך הכסף" - קרי אם שער נכס הבסיס ביום הפקיעה גבוה ממחיר המימוש שנקבע בעת היווצרות העסקה. בשל מאפייניה, ניתן לתאר לרוכש האופציה מה יהיה אחוז התשואה אם האופציה תפקע "בתוך הכסף" (כאשר כדאי לממשה); והרוכש יודע גם מה הסיכון בהשקעה באופציה, סיכון שבא לידי ביטוי במחיר הרכישה שלה.

"פיירטרייד" הפעילה פלטפורמה טכנולוגית שיתופית, המאפשרת מסחר רב-צדדי באופציות בינאריות. המסחר מתבצע בין מציעים וניצעים (P2P). הפלטפורמה היא ה"שוק" המפגיש את הצדדים לעסקה - המציעים והניצעים, כותבי האופציות והרוכשים - כאשר "פיירטרייד" היא המתווכת בעסקאות אלה. אולם - ובניגוד לפלטפורמות אחרות - החברה המתווכת אינה צד לעסקאות המתבצעות באמצעותה, אינה כותבת אופציות ואינה מוכרת אותם מחשבונה שלה או רוכשת אופציות לחשבונות שלה. במילים אחרות: "פיירטרייד" מאפשרת את המסחר, אך היא אינה צד לו.

בשל כך, "פיירטרייד" טענה כי פעילותה שונה מפעילות "זירות סוחר". זירות סוחר הן מערכות של מסחר באופציות בינאריות, כאשר זירת הסוחר קונה או מוכרת את האופציות לחשבונה הפרטי - כלומר הזירה עצמה היא צד לעסקאות: היא כותבת את האופציות או רוכשת אותן, והיא המציעה אותן לקהל המשקיעים.

ניהול בורסה ללא רישיון

רשות ניירות ערך בראשות פרופ' שמואל האוזר לא קיבלה את עמדת "פיירטרייד". לטענתה, פעילותה של "פיירטרייד" אסורה, משום שהיא מנהלת ללא רישיון "בורסה לניירות ערך". הרשות הסתמכה על הוראות חוק ניירות ערך, האוסר על ניהול בורסה לניירות ערך אלא ברישיון משר האוצר.

בהתאם לעמדתה זו, בראשית ינואר השנה, הורתה הרשות ל"פיירטרייד" להפסיק לאלתר את פעילותה תוך 7 ימים, ואף פירסמה באתר האינטרנט שלה אזהרה ספציפית, בה היא הודיעה לציבור הרחב על כך שהיא הורתה ל"פיירטרייד" על הפסקת הפעילות.

כן ציינה הרשות בהודעה כי מדובר בפעילות מסוכנת שאינה מפוקחת. המחלוקת בין הצדדים עסקה בשאלה, אם האופציות הבינאריות שנסחרות בפלטפורמה ש"פיירטרייד" מפעילה, הן "ניירות ערך" כהגדרתו של מונח זה בחוק ניירות ערך.

השופטת רונן קיבלה את עמדתה של רשות ניירות ערך, לפיה אופציות בינאריות הן "נייר ערך". השופטת הבהירה כי ההגדרה הרלבנטית של "ניירות ערך" בחוק עמומה מאוד מבחינה לשונית וניתנת לפרשנויות רבות, אך לאור תכלית החוק ההגדרה חלה גם על מכשירים פיננסים נגזרים, ובכללם אופציות בינאריות ומכשירים פיננסים, הנגזרים מנכסי בסיס שאינם נסחרים בבורסה לניירות ערך בתל-אביב.

"השקעה במכשירים נגזרים, כמו השקעות אחרות בניירות ערך, חשופה לחולשותיהם של בני אדם רבים, אשר 'מתוך ציפייה לרווחים גבוהים מוכנים לא להקפיד בבדיקת פרטי ההשקעה ולעתים אף לנהוג בפזיזות של ממש'", ציטטה השופטת מהמאמר "עיון מחודש בהגדרת 'נייר ערך' בדין הישראלי" והוסיפה: "דברים אלה יפים אולי ביתר שאת כאשר מדובר באופציות בינאריות".

השופטת הבהירה כי החוק נועד להגן על המשקיעים בשוק ולאזן את פערי הכוחות בין הגורם המנפיק את ניירות הערך לבין הציבור; וכי גם ביחס להשקעה באופציות בינאריות, ישנה חשיבות רבה לנושא של הספקת מידע בדרך סדורה ומלאה, כדי לאפשר לאותם משקיעים שיבחרו להשקיע את כספם במסלול זה, להיות מודעים למלוא הכללים, התנאים והסיכונים הכרוכים בכך. "בהיעדר פיקוח הולם, עלולים משקיעים למצוא עצמם בוחרים באופני השקעה שאינם ברורים להם עד תום, באופן שיביא אותם להפסדים אפשריים ולא רצויים", קבע בית המשפט.

עוד הוסיפה השופטת כי אחת המטרות של דיני ניירות ערך, שחלה גם על המסחר בנגזרים, היא המטרה של הבטחת מסחר הוגן, ללא מניפולציות ותרמיות. "ייתכן כי בכל הנוגע ל'פיירטרייד', הפלטפורמה שלה אכן מאפשרת 'סחר הוגן בין שני סוחרים' (כטענת 'פיירטרייד' - א' ל"ו). אולם, כדי לוודא שאלה אכן פני הדברים, כדי לוודא שהסחר הוא אכן הוגן, שהסוחרים שניהם מודעים לתנאי העסקה ולסיכונים שלהם - נדרש פיקוח".

בית המשפט הסביר כי קריאתו לבצע אסדרה של תחום האופציות הבינאריות נועדה כדי לוודא שכל פלטפורמה דומה אחרת תספק פתרונות נאותים לחששות הנובעים מהמסחר באופציות בינאריות. בית המשפט קבע כי מאחר שלא קיימת אסדרה אחרת שיש בה כדי לפתור באופן מלא את החששות הללו, יש לפרש את חוק ניירות ערך כך שאופציות בינאריות ייכללו בהגדרת המונח "ניירות ערך", המופיעה בחוק.