הורות רטרואקטיבית

זוג נשים חד-מיניות חיות יחד תחת קורת-גג אחת כידועות בציבור ומנהלות יחד משק-בית משותף. הן שינו את שם משפחתן לשם משפחה משותף, ערכו הסכם ממון ואז החליטו להביא ילד "משותף" לעולם.

לשם כך הנשים ערכו ביניהן גם הסכם הורות, בו הן נטלו על עצמן אחריות מלאה כלפי הילדים המשותפים שייוולדו להן, והתחייבו לשאת בכל החובות והזכויות הכרוכות בגידול הילדים שייוולדו ללא קשר לזיקה גנטית, בזמן החיים המשותפים וגם במקרה של פרידה.

לאחר מכן בנות הזוג בחרו יחד תורם זרע והיו שותפות להליך ההפריה, אלא שרק אחת מהן יכולה להיות בהריון, ומבחינה משפטית היא תיחשב כאמו של התינוק עם היוולדו. האם השנייה צריכה לעבור פרוצדורה ביורוקרטית בטרם תוכר כאם: היא צריכה לפנות לבית המשפט לענייני משפחה, להציג בפניו את כל המסמכים המבססים את הקשר שלה לאם היולדת ולילד, ובית המשפט מנפיק "צו הורות" המכיר גם בבת הזוג שלא ילדה כאמו של הילד לכל דבר ועניין.

בעבר נדרשו בנות הזוג להיפגש עם עובדת סוציאלית, אך כיום במרבית המקרים המדינה מוותרת על קבלת תסקיר סעד מקדים, וההליך הפך כמעט לביורוקרטיה פורמלית. עם זאת, כמעט בכל הליך כזה עדיין מתנהלים בין בנות הזוג לבין המדינה מאבקים משפטיים הגוזלים כספי ציבור וזמן שיפוטי יקר סביב נושא אחד: מאיזה מועד תוכר האם הלא ביולוגית כאמו של התינוק - ממועד מתן הצו השיפוטי או ממועד לידתו? 

מסיבה לא ברורה עמדתו העקרונית והעיקשת של היועץ המשפטי לממשלה, המייצג את עמדת המדינה, היא שבדומה לצו הורות על-פי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים וצו אימוץ על-פי חוק אימוץ ילדים, גם הורותה של האם הלא ביולוגית חלה רק ממועד מתן הצו השיפוטי, ולא תיתכן הורות "רטרואקטיבית".

עמדה זאת היא עקבית לגבי כל האמהות התובעות צו הורות פסיקתי, ולכן התוצאה היא שבתביעות אלה מתנהל הליך של דיון מחדש בשאלת מועד ההורות, ללא קשר לזהות האמהות או לטובתו של הילד הספיציפי.

מה שגרוע עוד יותר מבזבוז הזמן והכספים שבניהול ההליך הוא שתוצאת ההליך, ההכרה בצו ההורות כמעניק הורות רטרואקטיבית או לא, תלויה בעמדתו האישית של השופט שנבחר אקראית לדון בתיק. בעת ששופט אחד פוסק כי צו ההורות הוא צו המכונן את יחסי ההורות, ולפניו אין כלום - שופט אחר באותו זמן פוסק כי הצו הוא דקלרטיבי בלבד לגבי מצב שכבר קיים בפועל, ולכן ההורות היא רטרואקטיבית ממועד הלידה.

מצב זה, שבו עמדת המדינה היא חד-צדדית באופן עקבי, אך תוצאת ההליך משפטי המתנהל מולה היא כמעט אקראית, אינה מתקבלת על הדעת מבחינת תקנת הציבור, בפרט בשעה שמרבית השופטים כלל אינם משתכנעים מעמדת היועץ המשפטי, שנדמה כי מתקשה להסביר כיצד עמדתו תואמת את טובת הילד.

לכאורה האינטרס של המדינה ושל הילד אמור להיות זהה ולתמוך בכך שההכרה בהורה של הילד תיעשה בהקדם האפשרי, כדי שלא ייווצרו מצבי קצה של זמני ביניים בהם הילד ייוותר ללא הורה וייפגע כתוצאה מכך. ביתר המקרים זה ממילא לא משנה מבחינה מעשית אם צו ההורות הוא רטרואקטיבי או לא.

עם זאת, אם למדינה כל-כך חשוב לקבוע שצו ההורות הוא קונסטיטוטיבי, והכרזת ההורות אינה יכולה לחול רטרואקטיבית, יש בידיה את האפשרות לקבוע זאת בחוק - ולא להותיר זאת ביד שופטי בית המשפט לענייני משפחה, שממילא אינם מקבלים עמדה זאת ברובם המכריע.

הגיעה השעה לחוק ותקנות ברורים גם בקשר להכרה בהורות הפסיקתית באופן כללי, וגם באשר למועד תחולתה, באופן שייתר את הצורך לנהל על כך הליכים משפטיים חוזרים ונשנים, ויעניק לציבור ודאות משפטית ואפשרות לתכנן את מהלכיו המשפטיים בהתאם.

■ עו"ד ליהיא כהן-דמבינסקי, מנהלת פורום דיני משפחה ב"גלובס", מומחית לדיני משפחה וירושה, בעלת אתר www.divorceinfo.co.il