הקנס לקוקה-קולה: "נראה שהלפרין רוצה לעלות את רף הענישה"

"מיכל הלפרין ממשיכה להוכיח כי אין לה עניין להוסיף עוד ועוד כלים לארסנל הכמעט בלתי נתפס של רשות ההגבלים. במקום זה היא עושה שימוש בכלים שצבר קודמה - וללא רחם. אם כהונתו של קודמה הייתה עת איסוף כלי האכיפה, הרי שכהונתה מסתמנת כעידן יצירת ההרתעה" - כך אומר ל"גלובס" עו"ד ניב סבר, ראש מחלקת הגבלים עסקיים, פרטיות ואנרגיה במשרד מ.פירון ושות'.

לדבריו, "נראה שבכל החלטה של הלפרין היא מבקשת לעלות את רף הענישה - והסכומים מגיעים לכדי כאלה שלא חלמנו שנראה כמותם במתחם הענישה המינהלית בישראל. ה'דיל' שנראה שהלפרין מציעה למגזר העסקי פשוט לכאורה: 'אני לא אקשה עליכם בזוטות ולא אתעסק בפרפראות - אבל מי שיחטא לציבור באופן בוטה, יחטוף חזק ומהר (יחסית) וייענש בכל כוח הזרוע'".

ואולם, אומר עו"ד סבר, "הקושי המשמעותי במדיניות זו הוא שהטלת עיצומים כספיים חייבת להתקיים לצד שקיפות מקסימלית בדרך הפעלתם - ולצערי אנחנו עדיין לא שם. מההחלטה לא ניתן ללמוד - לא באופן כללי וודאי שלא בפירוט - כיצד נקבע הסכום הפנטסטי הזה. 'המחשבון' של הממונה עדין לא נחשף לציבור, ויש בכך פסול, כמו גם פגיעה מסוימת בכושר ההרתעה שמבקשת הממונה לייצר".

סבר לא לבד. החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים, עו"ד מיכל הלפרין, להטיל על החברה המרכזית למשקאות (קוקה-קולה ישראל) עיצום כספי חסר תקדים, בהיקף של כ-63 מיליון שקל, מעוררת הדים בשוק ההגבלים. התגובות להחלטה מעורבות. בעוד חלק מהמומחים סבורים כי מדובר בקנס קיצוני המהווה "קפיצת מדרגה" לא מידתית ביחס לקנסות קודמים, ואחרים בשוק סבורים שצריך לעשות הרבה יותר כדי להרתיע חברות ענק מניצול כוחן לרעה.

לדברי עורכי הדין אלדד כורש ורוית ארבל ממשרד עמית-פולק-מטלון, קיימת בעייתיות רבה בהחלטת הממונה ובשימוש שהיא עושה בכלים המינהליים שניתנו לרשות. "כלי העיצומים הכספיים נועד בראש ובראשונה לאפשר להסיט למישור המינהלי עבירות שההליך הפלילי לא ראוי להן. בפועל, נראה כי היוצרות התהפכו. מה שנועד להקל משמש להחמרה ולגזירת עונשים כבדים, שאין להם אח ורע גם בחוקים אחרים שבהם יש עיצומים כספיים", הם אומרים.

"החמרה עושים בהדרגה"

סמכות הממונה על ההגבלים העסקיים להטיל עיצומים כספיים נוספה לחוק ההגבלים העסקיים ביולי 2012, במסגרת "המהפכה המינהלית", והיא מאפשרת להטיל עיצומים כספיים בגין מגוון רחב של הפרות של חוק ההגבלים העסקיים.

במאי 2012 חוקקה הכנסת תיקון לחוק ההגבלים, המעניק לממונה סמכות להטיל עיצומים כספיים עד גובה של 8% ממחזור המכירות של החברה, אך לא יותר מאשר 24 מיליון שקל. לגבי מפר שמחזור המכירות שלו נמוך מ-10 מיליון שקל ולגבי מפר שהוא יחיד, החוק קובע תקרת עיצום של מיליון שקל.

מאז הוענקה לממונה הסמכות להטיל עיצום כספי, הוטלו עיצומים בכמה מקרים על חברות במשק. בין היתר, ב-2014 הטיל הממונה על ההגבלים העסקיים הקודם, פרופ' דיויד גילה, על תנובה ועל טיב טירת צבי עיצום כספי בגובה 1.04 מיליון שקל בשל היותן צדדים להסדר כובל שלא קיבל את אישור מערך ההגבלים העסקיים. החלק הגדול בקנס, 800 אלף שקל, הוטל על תנובה, ואילו על טירת צבי הוטל קנס של 240 אלף שקל.

בדצמבר 2015 קנסה רשות ההגבלים העסקיים את נמל אשדוד ב-9 מיליון שקל, בטענה כי ניצל את מעמדו המונופוליסטי לרעה כאשר העניק ליבואני הרכב המרכזיים הנחות מותאמות אישית לכל יבואן והעניש אותם על אי-הגעה ליעדים שנקבעו להם - ובכך פגע ביכולת של נמל חיפה להתחרות.

עוד החליטה הרשות להטיל עונש בגובה 20 אלף שקל על בכירים לשעבר בנמל - מנכ"ל הנמל, שוקי סגיס, וסמנכ"ל הלקוחות, אלי בר-יוסף. זו הייתה הפעם הראשונה שהרשות הפעילה את סמכותה להטיל עיצומים אישיים על מנהלים.

גובה הקנסות הלך ועלה עם הזמן. כך, בחודש שעבר הודיעה רשות ההגבלים העסקיים על כוונתה להטיל עיצום כספי בסך 25.6 מיליון שקל, בכפוף לשימוע, על רשת יינות ביתן, ועיצום כספי בסך 700 אלף שקל על נחום ביתן, בעלי הרשת, בגין הפרת תנאי מיזוג בין יינות ביתן לבין מגה.

במקביל, באותו חודש הודיעה הרשות על כוונתה להטיל עיצום כספי בגובה 13 מיליון שקל על חברת החשמל, ועיצומים אישיים הנעים בין 65 אלף ל-165 אלף שקל על נושאי משרה בכירים בחברת החשמל. זאת, לאחר שמצאה לכאורה כי חברת החשמל ניצלה לרעה את מעמדה כמונופול ופגעה בשירות שקיבלו לקוחות עסקיים גדולים אשר עברו לרכוש חשמל מיצרני חשמל פרטיים (גם החלטה זו כפופה לשימוע).

לדברי כורש וארבל, "גם אם המטרה היא להחמיר בגובה העיצומים, החמרה עושים בצורה הדרגתית. זה נכון גם כשבית משפט מעניש, וזה בוודאי נכון כשמדובר ברשות המשמשת כאן גם כגוף החוקר, גם המאשים וגם גוזר את הדין. הרשות חייבת לגזור על עצמה במקרים אלה איפוק וריסון. בשלה השעה להתערבות בית הדין להגבלים עסקיים, על-מנת שיתווה את הדרך ויקבע מגבלות שיבטיחו הליך הוגן ומאוזן, וכדאי שמקרים מסוג זה יובאו לפניו".

יצוין כי משרד עמית-פולק-מטלון מייצג את איגוד המזון, אשר החברה המרכזית חברה בו, אך כורש וארבל ביקשו להבהיר כי הם מביעים בדברים אלה את עמדתם המקצועית בשמם בלבד ולא בשם האיגוד.

מנגד, עו"ד זוהר לנדה, ראש מחלקת ליטיגציה במשרד ברנע ושות' ומי שייצג את חברת כרמית בסכסוך נגד שטראוס בפרשת קדבורי, אינו מתרגש במיוחד מ"קפיצת המדרגה" של רשות ההגבלים, ואף סבור כי אין די בעיצום הכספי שנקבע.

"הרשות כבר השיתה בעבר עיצומים כספיים על מונופולים מפרי חוק בתחום המזון שניסו לחסום מתחרים, קיימים ופוטנציאליים כאחד, באמצעות שימוש בכוחם הרב אל מול הרשתות והקמעונאיים השונים", אומר לנדה. "למרבה הצער, הרשות עדיין לא הפנימה כי על-מנת לעצור את אחד החוליים הקשים בשוק המזון הישראלי, המשפיע במישרין הן על יוקר המחיה והן על היעדר תחרות ממשית בתחום המזון - עליה לעשות שימוש במכלול הכלים העומדים לרשותה, לרבות הכלים האזרחיים שחורגים מגבולות העיצומים המינהליים, שיש בהם כדי לסייע להליכי אכיפה פרטית. עשרות מיליוני שקלים הם כמובן סכום נכבד, אך ספק אם יש בו כדי לתת פתרון שלם שנדרש מצדה של הרשות".

יילחמו עד טיפת הקולה האחרונה

החברה המרכזית הכחישה באופן גורף את כל העובדות והממצאים שעליהם ביססה הממונה את החלטתה. "בניגוד להודעת הרשות להגבלים עסקיים, החברה המרכזית לייצור משקאות קלים לא דרשה מבתי עסק בלעדיות למוצריה, לא קשרה בין המוצר שבמונופולין למוצריה האחרים, ולא פעלה לחסימת יבוא מקביל", מסרה בתגובה להודעת הממונה.

עוד נמסר כי "החברה לא פעלה לסילוק מתקני מזיגה של משקה נסטי, וכן לא פעלה שלא כדין בכל הקשור למקררים בבתי העסק. ההפך הוא הנכון, מדיניותה המוצהרת של החברה היא עמידה בכל הוראות הדין ובאופן קונקרטי - הקפדה על קיום הוראות חוק ההגבלים העסקיים וההוראות שניתנו לחברה על-ידי הרשות לאורך השנים. לא ברור על יסוד מה מתכוונת הרשות לקבוע את הקביעות מרחיקות הלכת שעליהן הודיעה, שכן אין להן כל יסוד".

החברה ציינה כי בכוונתה להציג את כל "העובדות לאשורן" במסגרת השימוע שאליו הוזמנה, תוך אמונה ש"בסוף ההליך יתברר כי החברה פעלה באופן תקין בהתאם לדין".

האם ההחלטה צפויה להשתנות בשימוע? לכאורה הכול יכול לקרות. הממונה יכולה לקבוע כי כל הראיות שנאספו במסגרת חקירה ממושכת - שארכה כ-3 שנים - בעצם אינן מובילות למסקנות שאליהן היא הגיעה לאחר הניתוח שערכה של כל הממצאים. זה אולי החלום של החברה המרכזית, ואולם רוב הסיכויים הם שהוא יישאר בגדר חלום. במקרה הפחות מופרך, כפי הנראה, עשויה הממונה להשתכנע כי יש להפחית את שיעור העיצום שהוטל.

"אף אחד לא מצפה שהחברה המרכזית פשוט תעבור לשכיבה על הגב ותעמיד פני מת. ברור שהיא תילחם בכל כוחה בכוונה להטיל עיצום כספי ובקביעה הכרוכה בה כאילו הפרה את החוק", אומר עו"ד סבר, אך מוסיף כי החלטת הממונה היא רק יריית הפתיחה במערכה קשה הצפויה לחברה המרכזית.

לדבריו, "צריך לזכור גם שעיצומים כספיים אינם סוף פסוק. בהמשך להם כמעט בטוח יגיעו גם תובענות ייצוגיות - ואלה עלולות להיות בסכומים כה גבוהים, שלידם סכומי העיצומים הכספיים עוד ייראו נמוכים יחסית.

"אני משוכנע שהחברה המרכזית תילחם עד טיפת הקולה האחרונה להוכיח את חפותה, ומאידך אני מסופק אם עמדת הממונה תשתנה מהותית. אני מניח שהממונה סבורה שביצעה את כל הבדיקות וביססה תיק טוב לפני שהיא זימנה לשימוע ופרסמה את כוונתה לשקול להטיל עיצומים. כשסכומים כה משמעותיים מעורבים בדבר, כמעט בלתי נמנע שהעניין יגיע להתדיינות בבית הדין".

מומחה אחר בתחום ההגבלים בטוח שהשימוע לא ישנה את ההחלטה של הממונה. "השימוע במקרה זה נראה כמעט אות מתה. הפרקטיקה היא שלפני מתן ההחלטה החברה הנבדקת כבר יודעת על הבדיקה בעניינה ומנסה להעביר חומרים וטיעונים שימנעו אף את הוצאת הזימון. לעתים מנסים גם להגיע לצו מוסכם שחוסך את ההתדיינויות הממושכות כמו גם את ההודאה באשמה - אבל נראה שכאן מהלך שכזה, אם היה, לא צלח".

מנגד, עו"ד גולן קנטי, שותף וראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד נשיץ-ברנדס-אמיר, ששימש כסנגור של חלק גדול מעובדי קוקה-קולה ישראל שנחקרו במסגרת הפרשה, דווקא סבור כי אם טיעוני הבכירים בחברה שנחקרו באזהרה התקבלו, ואיש לא הועמד לדין פלילי, גם במקרה של החברה עצמה ההר יוליד עכבר.

לדבריו, "קביעת הרשות מלמדת שהיא קיבלה את עמדתי לאורך כל הליכי החקירה כנגד העובדים, שאין מקום בקיומה של חקירה פלילית או בהליכים פליליים נגד חברה או מי מעובדיה, ואני שמח שהרשות מצאה לנכון לזנוח את ההליך הפלילי בהקשר זה. אני משוכנע שבהמשך יתברר כי אין מקום גם לנקיטת הליכים של עיצום כספי כנגד החברה בכל מה שקשור לחקירה שביצעה הרשות.

"חקירה פלילית היא צעד דרקוני כשלעצמו, ובייחוד במקרה הזה, שבו הרשות בחרה לחקור באזהרה כמות גדולה מאוד של עובדים ובמגוון רחב של תפקידים, מבכירים ועד זוטרים, והמשמעות עבור חלקם הייתה מאוד קשה".

משחק המונופול של קוקה-קולה

החברה המרכזית (קוקה-קולה ישראל) היא חברה פרטית הנמצאת בבעלות יורשי מוזי ורטהיים המנוח, דודי ורטהיים (63%) ודרורית ורטהיים (37%), ונחשבת לגורם הדומיננטי בתחום המשקאות הקלים. למותג המרכזי שלה, קוקה-קולה, יש כוח שוק משמעותי, שבזכותו נחשבת החברה לאחת החברות החזקות בישראל.

בקטגוריית משקה הקולה יש לחברה מונופול מובהק. לצד המותג קוקה-קולה, מחזיקה החברה במותגים אחרים של שתייה מוגזת, שגם בהם יש לה נתחי מכירות גבוהים. החברה מייצרת, משווקת, מוכרת ומפיצה מוצרים גם תחת המותגים ספרייט, פאנטה, פיוז טי וקינלי סודה.

בסל המשקאות הקלים המורכב ממיצים, סודה ומים מינרליים, כוח השוק של החברה חלש יותר, והיא יותר חשופה בו לתחרות מצד השחקניות האחרות, בהן יפאורה וטמפו.

הודעת הממונה על ההגבלים כי היא שוקלת להטיל על החברה עיצומים כספיים בסך 62.7 מיליון שקל, וכן עיצום בסך כ-340 אלף שקל על נושא משרה בכיר, נמסרה על רקע ממצאים שהעלו כי ניצלה לרעה את מעמדה כבעלת מונופולין בשוק משקאות הקולה, הפרה לכאורה הוראות שניתנו לה כבעלת מונופולין, תנאים למיזוג שהוטלו עליה במסגרת מיזוג החברה המרכזית ונביעות, והוראות של צו מוסכם שנחתם עמה.

קביעות אלה מבוססות, לפי רשות ההגבלים, על ממצאי חקירה נגד החברה, שהעלו כי העניקה הנחות על בסיס רכישת סל המשקאות הקלים הכולל שלה, תוך התניית ההנחות על קוקה-קולה בהיקף הרכישה של שאר מוצרי החברה, ובכללם מים מינרליים; הגיעה עם לקוחות להסכמה כי ירכשו את כל סל המשקאות הקלים ממנה או שיסלקו סחורה מתחרה מהמדפים, בתמורה להנחות והטבות; פעלה כדי לגרום ללקוחות לסלק את מכשירי המזיגה של נסטי בתמורה להטבות; וכן איימה על לקוחות כי אם ימשיכו למכור קוקה-קולה מיבוא מקביל, יפסיקו לספק להם משקאות מוגזים - איום אשר לטענת הרשות מומש בפועל.