לכפות על הגרוש להפוך לאב

האגודה הישראלית לחקר הפוריות פרסמה ביום שלישי שעבר את נתוני טיפולי הפוריות בישראל, לפיהם בשנת 2016 בוצעו לא פחות מ- 37,270 מחזורי טיפוליהפריה, והמספר נמצא במגמת עליה מתמדת לאורך השנים. למרבה הצער, נתח בלתי מבוטל מהזוגות המתחילים בהליכי הפוריות, מתקשים לשרוד את הלחץ ואת המתח שטיפולים אלה מוסיפים לחיי הזוגיות, וכתוצאה מכך בתהליך הפרידה נאבקים בני הזוג לא רק על הבעלות ברכוש המשותף - אלא גם על הבעלות על העובר המשותף וגורלו.

בתי המשפט כבר נדרשו להכריע בשאלה זאת מספר פעמים בעבר, אך לאחרונה התגלגלה הסוגיה לראשונה לפתחו של בית הדין הרבני. בני הזוג במקרה זה נמצאים בהליכי גירושים, וברשותם שני עוברים מוקפאים, שנוצרו 5 שנים קודם לכן בתהליך הפריה חוץ-גופית. האישה בת ה-43 ביקשה להשלים את הליכי הפוריות בה החלו בני הזוג במשותף, להשתיל את העוברים ברחמה ולאפשר לה להפוך בכך לאם מזרעו של בעלה לשעבר.

הן הבעל והן האישה ביקשו לעשות שימוש בפסק דינו הידוע של בית המשפט העליון בעניין הזוג נחמני כתמיכה בעמדותיהם. האם טענה גם כי עבורה, לאור גילה המתקדם, זוהי ההזדמנות האחרונה להרות, ואם בית הדין לא ייעתר לבקשתה, הוא יגזור עליה להיוותר ערירית.

הבעל, מאידך, ביקש לאבחן את המקרה מפרשת נחמני, וטען כי האם אינה סובלת מבעיות פוריות, ולכן תוכל להרות בשנים הקרובות מאדם אחר. כמו כן טען הבעל כי פרשת נחמני הסתיימה בהסכם פשרה בין בני הזוג, לפיו האישה תעשה שימוש בביציות, אך האב לא יישא בשום מחויבות הורית, ואילו במקרה זה הוא יידרש לשלם מזונות לילד, אם ייוולד.

את בית הדין הרבני המחלוקת סביב השלכות הלכת נחמני לא ממש הטרידה, שכן הוא ממילא פוסק לאור ההלכה היהודית. מאחר שטיפולי פוריות לא היו קיימים בזמן פוסקי ההלכה, בית הדין הרבני נדרש להשליך מההלכות הכלליות בדבר דיני שותפות ומפסיקות הנוגעות למעמדם של עוברים רגילים, לגבי מצב חדשני זה של דין עוברים מוקפאים.

כמו בתי המשפט האזרחיים, גם בית הדין הרבני נדרש לעסוק בשאלות מוסריות ואנושיות: האם יש לראות בהפריה הליך הפיך - או שמי שסייע ליצירת עובר כבר לא יכול להתחרט; ומה גובר - הזכות של האישה להפוך לאם, או זכותו של הגבר לא להפוך לאב בעל-כורחו.

בפסק דין תקדימי, ויש שאף יאמרו מפתיע, בית הדין הרבני תמך בעמדת הגבר, לפיה אין להשלים את טיפולי הפוריות, על אף שהמשמעות היא שהעובר לא ישרוד.

בית הדין הרבני פסק כי אמנם ההורים נחשבים "שותפים" בעובר, ולכאורה על-פי ההלכה היהודית שותף אינו יכול לחזור בו מהשלמת הליכי השותפות עד להשלמת יעדם, אלא שמטרת השותפות של בני הזוג לא הייתה להביא ילד לעולם, אלא להביא לעולם תא משפחתי שלם ותקין, שיורכב מזוג הורים וילדים. מאחר שבמקרה זה שני הצדדים שותפים לרצונם לפרק את השותפות ליצירת התא המשפחתי, הבעל רשאי לחזור בו מהסכמתו להביא ילד משותף לעולם בנסיבות שהשתנו.

בית הדין הרבני הסכים עם הטענה כי קיימת בעייתיות הלכתית בהשמדת העובר, כפי שקיים איסור הלכתי על הפלה, ועל כן לא הורה בית הדין הרבני על השמדה אקטיבית של העוברים - אלא על הימנעות פסיבית מהחזרתם לרחם האם, בבחינת "שב ואל תעשה". כך, בחלוף הזמן העובר "יצא מכלל שימוש", כנוסחו של בית הדין הרבני, ולא יהיה עוד בחזקת עובר, שיש איסור על השמדתו.

פסיקתו של בית הדין הרבני על-פי ההלכה היהודית תואמת במקרה זה את הנטייה בפסיקה המודרנית, הן בארץ והן במדינות מערביות אחרות בארה"ב ובאירופה, להימנע מלכפות על גבר שהיה שותף בתהליך ליצירת עוברים להפוך לאב בעל-כורחו, במקרה שבו ההורים נפרדו לפני השלמת הליך ההפריה.

■ עו"ד ליהיא כהן-דמבינסקי עוסקת בדיני משפחה וירושה, מנהלת פורום דיני משפחה ב"גלובס", בעלת אתר www.divorceinfo.co.il