הכנ"ר הפורש בטור מיוחד: נצבא, קובי מימון והתחנה המרכזית

כאשר חברות נקלעות לקשיים כספיים מתייצבים נושיהן השונים ומתמודדים על הבכורה בפירעון החובות. חובות שידורגו גבוה בסדר הפירעון, יגדילו את הסתברות פירעונם, ואילו חובות שידורגו נמוך, ככל הנראה לא ייפרעו. במקרים שונים מתייצב בין הנושים גם בעל השליטה בחברה, אם כנושה רגיל ואם כנושה מובטח. לרוב, המקור לחוב המגיע לבעל השליטה הוא הלוואת בעלים, שהוא הילווה לחברה בשעת ייסודה או לאחר מכן. אולם לעתים החוב לבעלים נובע גם ממקור אחר, כגון המחאת זכות של נושה אחר אל בעל השליטה.

בתי המשפט מתמודדים עם אפיון חובות של חברות לבעלי השליטה בהן, ועם דרגות הפירעון שלהם. הפסיקה נטתה להדחות חובות (כלומר, להורידם לתחתית סולם החובות) כלפי בעלי שליטה, כאשר בתי המשפט זיהו כי חברה מומנה על-ידי בעל השליטה בהון עצמי בלתי הולם לעומת ההתחייבויות לבעל השליטה (הפסיקה נוטה לכנות זאת "מימון דק"). פסק הדין הבולט בעניין זה בבית המשפט העליון הוא ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון משנת 2009.

לאחרונה נתן השופט בנימין ארנון, מהמחוזי מרכז, פסק דין בעניין חברת התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב (פר"ק (מרכז) 25351/01/12). השופט הדחה תביעות חוב שהגישה חברת נצבא, בעלת השליטה בתמח"ת, ובכללן חוב מובטח בשיעבוד, והציב את החובות בתחתית סולם הפירעון. זאת, עקב כשלי התנהלות של בעלת השליטה בחברה.

לפי פסק הדין העובדות היו כדלקמן: חברת נצבא, בשליטתו של היזם קובי מימון, הייתה בעלת מניות בתמח"ת, ועסקה בניהול נכסי מקרקעין ובפיתוחם. התמח"ת חבה חובות שונים לנושיה. בין השאר, חבה התמח"ת לנצבא חוב של כ-44 מיליון שקל בגין הלוואות שנצבא (ובעלת מניות נוספת, שהמחתה את הלוואתה לנצבא) הלוותה לתמח"ת.

בנוסף, התמח"ת חבה חוב של כ-188 מיליון שקל לבנק דיסקונט, שהיה מובטח בשיעבוד על נכסי התמח"ת. גם איגרות-חוב שהנפיקה התמח"ת, ושבחלקן החזיקה נצבא, היו מובטחות בשיעבוד על נכסי התמח"ת. בשלב מסוים, התמח"ת התקשתה בתזרים המזומנים שלה, וניסתה להגיע להסדר עם בנק דיסקונט על פריסת חובה כלפי הבנק. הבנק דרש מהחברה ערבויות של בעלי מניותיה. את המשא-ומתן מול הבנק ניהלה נצבא, לכאורה בשם התמח"ת.

נצבא סירבה לערוב עוד לחוב של התמח"ת לבנק, ובמקום זאת סיכמה עם הבנק כי הלה ימחה לנצבא את זכותו המגובה בשיעבוד כלפי התמח"ת, תמורת כ-138 מיליון שקל (קרי: בניכיון של כ-50 מיליון שקל ממלוא ערך החוב). נצבא מימנה רכישה זו של החוב באשראי שקיבלה מבנק דיסקונט עצמו.

במקביל להמחאת הזכות ובמשולב עימה, רכשה נצבא מבעלת מניות אחרת את החזקותיה בתמח"ת, והפכה לבעלת המניות הגדולה ביותר בחברה (88%). בנוסף, נצבא רכשה בשוק חלק נוסף מאיגרות-החוב של התמח"ת, ואז פעלה לכך שהתמח"ת תפדה את האג"ח מידי המחזיקים (בסך כ-46 מיליון שקל), בתמורה הגבוהה משווי השוק של האג"ח באותה עת. למימון פדיון האג"ח, נצבא הלוותה הלוואה לתמח"ת.

בהמשך, בעת הליך חדלות-הפירעון של התמח"ת, הגישה נצבא לבעלי התפקיד הצעה לרכישת כל נכסי התמח"ת, בסך כ-200 מיליון שקל. את התמורה עבור הנכסים התכוונה נצבא לשלם באמצעות קיזוז החובות שחבה לה התמח"ת.

פירעון החוב - רק לאחר יתר הנושים

בית המשפט מצא כי נצבא גילתה מעורבות פעילה בניהול ענייני חברת התמח"ת ואף בייצוגה כלפי בנק דיסקונט. לפי ממצאי בית המשפט, נצבא חלשה בפועל על דירקטוריון התמח"ת, הובילה את קבלת ההחלטות בו, ולא גילתה לדירקטוריון את מלוא התמונה של המשא-ומתן שנוהל בינה לבין הבנק. לפי בית המשפט, הגם שנצבא הציגה לדירקטוריון התמח"ת מצגים שלפיהם היא פועלת לפריסה מחודשת של חוב התמח"ת לבנק דיסקונט, בפועל נצבא פעלה לשם קידום ענייניה שלה, תוך התעלמות מטובתם של התמח"ת, נושיה ובעלי מניותיה האחרים.

יותר מכך: בית המשפט אף מצא שנצבא שאפה מלכתחילה, טרם המחאת הזכות, לרכוש את נכסי התמח"ת מידי בנק דיסקונט, במסגרת כינוס נכסים שייזום הבנק כנושה מובטח. ברם, משהבהיר לה הבנק כי הוא לא ינקוט הליך של כינוס נכסים, עקב מגבלות ועלויות ניהול נכסי התמח"ת, יזמה נצבא את עסקת המחאת הזכות.

השופט ארנון קבע כי מבחינה משפטית - בעת המחאת הזכות מן הבנק ועסקת פדיון האג"ח הייתה נצבא הן נושא משרה בפועל בתמח"ת, והן בעלת שליטה בה. אולם בהתנהגותה האנוכית, ניצלה נצבא הזדמנות עסקית של התמח"ת, לא גילתה לתמח"ת גילוי מלא של פעולותיה, ובכך הפרה חובת אמונים של נושא משרה וחובת הגינות של בעל שליטה.

בית המשפט עמד עוד על קשייה התזרימיים של התמח"ת, ועל הפער הגבוה בין הונה העצמי להתחייבויותיה, לרבות ההתחייבויות לנצבא, אשר העמידו את התמח"ת במצב של "מימון דק". בית המשפט הדגיש והבליט בפסיקתו כי נסיבות של "מימון דק" עלולות להוביל להרמת מסך נגד בעל השליטה או למצער להדחיית חובו לתחתית רשימת הנושים.

ואכן, בסופו של דבר בית המשפט הידחה (הוריד בסדר הפירעון) את חובות התמח"ת לנצבא - הן החובות בשל הלוואות הבעלים הראשונות, הן המחאת הזכות מבנק דיסקונט, והן ההלוואה למימון פדיון האג"ח - והותירם לפירעון רק לאחר יתר הנושים.

כשבעל השליטה פוגע במיעוט קריאה ראשונה של פסק הדין יכולה ליצור רושם כי "מימון דק" לבדו יסלול דרך לבתי המשפט לדחות כל חוב שחבה חברה כלפי בעל שליטה. אולם לדעתי, לא זה הוא המסר העולה מפסק דין התמח"ת. קריאה נוספת שלו מעלה כי זהו מקרה מורכב וסבוך ששזורים בו רכיבים שונים, שרק השילוב ביניהם והצטברותם הובילו את בית המשפט לפסוק על הדחיית החוב כלפי נצבא.

ספק אם חוב שבעל שליטה נושה בחברה, עקב רכישת החוב בהמחאת זכות מנושה בנקאי, ראוי להדחיה רק בשל היות החברה במצב פיננסי קשה, שבו היא נשענת על כרית הון עצמי רזה. בעל שליטה אינו מחויב להמיר מיידית חוב זה בהשקעה הונית, רק בשל מצבה הכספי הקשה. דרישה כזו תנגוס בעקרון האחריות המוגבלת שממנו נהנה כל בעל מניות.

מה שניתן וראוי ללמוד מ"פרשת התמח"ת" הוא כי בתי המשפט לא יהססו מלהשתמש בסעד של הדחיית חובות כלפי בעל שליטה בנסיבות שבהן התנהגותו סוטה מממשל תאגידי נאות, וכן בעל השליטה מפר את חובותיו כלפי החברה, ובכך פוגע בנושי החברה ואף בבעלי מניות המיעוט. או אז, בתי המשפט ישיבו לבעל השליטה בגין התנהגותו, וימנעו ממנו להיפרע לפני הנושים שבזכויותיהם הוא התיימר לפגוע.

■ הכותב הוא פרופסור בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן. בעת הדיון בעניין התמח"ת, כיהן ככונס הרשמי.