דיון סוער בתביעת הענק הייצוגית על המחיר המופרז לגז הטבעי

הבוקר (ד') נפתח בבית המשפט המחוזי מרכז שלב ההוכחות לאישור התובענה הייצוגית הגדולה ביותר שהוגשה אי-פעם בישראל, בסך של כ-42 מיליארד שקל, בגין המחיר המופרז של הגז הטבעי שמסופק ממאגר "תמר" לחברת החשמל.

הדיון נפתח בעדותו של רו"ח אילן שגב, עד מומחה מטעם התביעה, אשר העריך, בחוות-דעת שהוגשה לבית המשפט, כי הנזק לציבור בעקבות המחיר המופרז לכאורה שבו נמכר הגז לחברת החשמל עומד על כ-2 מיליארד שקל לשנה.

העד נחקר על-ידי בא-כוח קבוצת דלק, מהנתבעות בתיק, ששאל איך הוא יכול לטעון כי יש עודף מחיר של 125 מיליון שקל לכל Bcm גז טבעי (יחידת נפח), שחברת החשמל רוכשת, כאשר בפועל החברה חסכה 650 מיליון דולר לעומת מחירי הדלקים האחרים, מזוט וגז.

על כך השיב רו"ח שגב: "אתה משווה בין עגבניות למלפפונים. זה ששיניתי את תמהיל הסלט הביתי שלי, לא אומר שהגז הטבעי יותר זול. אנחנו מדברים על מחיר הגז הטבעי".

שגב נשאל - "אתה משווה את הדברים פה לעגבניות ולמלפפונים?", והשיב: "אתה מציג נתונים ומבקש את אישורי, אבל השווית מחיר של מלפפון (גז) לעגבנייה (סולר), ואמרת שכתוצאה מהמעבר בסלט מעגבנייה למלפפון, ירד לי המחיר. ככה הגעת למחיר של 650 מיליון דולר חיסכון. סולר לעומת גז יצר פער מחירים. השתמשנו בגז, וזה הביא לחיסכון. אבל יש בעיה נפרדת עם הגז הטבעי".

העד נשאל - האם כניסת "תמר" גרמה לירידת הוצאות הדלקים ב-45%, ובכך הקטינה את ההוצאות התפעוליות לחברת החשמל, בערך ב-20%-25%, והשיב כי הוא "מסכים שהייתה ירידה בעלויות".

התביעה הייצוגית בעניין הגז הטבעי מעוררת עניין רב, היות שתוצאותיה עשויות להשפיע על כלל הציבור - כל לקוחות חברת החשמל. אם אכן ייקבע כי שותפויות הגז גובות מחיר מופרז מחברת החשמל - קביעה המעוגנת בדוח מבקר המדינה מאשתקד - התוצאה תהיה התערבות במחיר שמשלמת חברת החשמל, שמשמעותה הסופית תהיה הפחתת עלויות החשמל לכלל הציבור.

הנזק לציבור: 5.8 מיליון שקל ביום

התביעה הוגשה נגד השותפות בתמר - נובל אנרג'י, ישראמקו, אבנר, דלק קידוחים ודור אנרגיה - בטענה כי המחיר שבו הן מוכרות גז טבעי לחברת החשמל הוא מחיר מונופוליסטי גבוה ובלתי הוגן, וכי יש בכך משום ניצול לרעה של מעמדן כמונופול בשוק אספקת הגז הטבעי.

התובע, משה נזרי, טען בתביעה, שהוגשה ביוני 2014, כי שותפות תמר ניצלה את כוחה המונופוליסטי כדי לגבות מחברת החשמל תמורה בשווי של 5.4 דולר ליחידת חום, אף שהמחיר הראוי אמור היה להיות 2.34 דולר.

לטענת התובע, באמצעות עורכי הדין יצחק יערי וגלעד ברנע, המחיר המופרז "מגולגל" על צרכני חברת החשמל, בהיקף של כ-2 מיליארד שקל לשנה. הבקשה לאישור התובענה הייצוגית לוותה בידי חוות-דעת של המומחה האמריקאי העולמי לכלכלת גז, פרופ' ג'יימס סמית', שמצא כי התשואה של השותפות במאגר תמר על השקעתן במאגר, נעה סביב 57% לשנה.

על-פי חוות-דעתו של סמית', המחיר ההוגן של הגז הוא פחות ממחצית מהמחיר שדורשת עבורו שותפות "תמר". עוד צורפה לבקשה הייצוגית גם חוות-דעתו של המומחה החשבונאי רו"ח אילן שגב, אשר כימת באמצעות נוסחאות מתמטיות את הנזק שנגרם לכלל הקבוצה המיוצגת ע"י התובע הייצוגי, שהם כלל צרכני חברת החשמל. רו"ח שגב העריך כי הנזק לציבור עומד על כ-5.8 מיליון שקל ביום, שהם כ-2 מיליארד שקל לכל שנה.

עו"ד רובי בכר, שחקר את שגב על חוות-דעתו, שאל אותו - האם יש לבחון את כל תנאי ההסכם הנפרס על פני 15 שנה על-מנת לקבוע מהו מחיר הוגן - כאשר בחוות-דעתו הוא השווה רק בין המחירים של הגז, אך לא בחן את כלל תנאי ההסכם - ועל כך השיב שגב: "אתה מציג את זה בצורה יבשה. המחיר שחישב פרופ' סמית' מציג רווח הוגן ונורמלי, במומחיות של פרופ' סמית', אל מול מה שבפועל שולם. הפער הזה חושב על-ידי".

המחיר של חברת החשמל בלתי הוגן

לאחר רו"ח שגב עלה להעיד פרופ' סמית', המומחה המרכזי שעל חוות-דעתו מבוססת כל התזה של התביעה. על-פי חוות-דעתו של סמית, המחיר ההוגן של הגז הוא פחות ממחצית מהמחיר שדורשת עבורו שותפות תמר.

פרופ' סמית בחן את המחיר ההוגן על-פי שתיים מתוך 3 שיטות: מבחן כימות הפער בין כלל עלויות ההפקה לבין מחיר הגז הטבעי; מבחן ניתוח הרווחיות והתשואה להון ביחס למקובל בתחום; ומבחן השוואת מחיר הגז הטבעי למחירו בשווקים אחרים.

על-פי המבחן הראשון - מבחן כימות הפער בין העלויות למחיר - שיקלל פרופ' סמית' את המחיר ההוגן של הגז באמצעות נוסחה המשקללת את מכלול הנתונים הרלבנטיים, ובהם אורך תקופת ההפקה הצפויה מהמאגר, כמויות הגז במאגר, עלויות מימון ותפעול, עלויות הקידוח, עלויות נטישת הקידוח בתום התקופה, תמלוגים למדינה, תשלומי מס והחזר בגין הסיכונים.

לאור ניתוחי רגישות (sensitivity analysis) שונים שערך, כולל הנחת רווח (נומינלי) של 9% לשנה, קבע פרופ' סמית', כי הסיכוי שהמחיר ההוגן יעלה מעל ל-3 דולר ליחידת חום הוא קלוש בצורה קיצונית, ואינו שונה מהסיכוי שמחיר זה ירד אל מתחת ל-2 דולר ליחידת חום. במסגרת המבחן הראשון - ניתוח הרווחיות והתשואה להון - השווה פרופ' סמית את הרווחיות והתשואה הפנימית של השותפות ממכירת המוצר, ביחס לרווחיות ולתשואה הפנימית המקובלת בתחום הרלבנטי.

ממצאיו היו, כי שיעור התשואה הריאלי שמקבלות שותפות תמר על השקעתן, עומד על-פי שלושה משיעור התשואה המקובל בענף, והוא בטווח של %18.7-20.1% (על-פי 3 החלופות של עתודות הגז), לעומת 6.2% המקובל בענף.

בשורה התחתונה קבע פרופ' סמית, כי בכל התרחישים, ובמכלול השיקולים, המחיר שתשלם חברת החשמל עבור הגז הוא בלתי הוגן ומופרז באופן קיצוני. סמית' נחקר על ממצאיו אלה במשך שעות ארוכות על-ידי עו"ד צבי אגמון, המייצג את נובל אנרג'י וישראמקו. ראשית, תהה אגמון אם שכר-הטרחה של סמית' תלוי בתוצאות ההליך, וסמית' השיב: "בשום אופן לא".

אגמון: "לדעתך המחיר בישראל צריך לנוע בין 2.3 ל-3.5 דולר ליחידת חום?", וסמית' ענה: "כן. הצגתי טווח של מחירים בחוות-הדעת".

גם בארה"ב קפץ המחיר

בראשית החקירה פנה עו"ד אגמון ל"מבחן ההשוואתי" של הגז הטבעי בעולם, וניסה להראות באמצעות חקירת העד, כי המחירים בעולם אינם נמוכים כמו המחירים שלטענת סמית' אמורים להיות בישראל. במסגרת זו, הציג עו"ד אגמון בפני העד נתונים על השוק האמריקאי. אגמון שאל את העד תחילה: "מדובר בשוק תחרותי, נכון?", וסמית השיב כי עלו טענות למניפולציות במחירים גם בשוק האמריקאי.

אגמון הציג בפני סמית' נתונים שלפיהם בשוק כמו ארצות-הברית מחירי הגז הטבעי מאוד גבוהים ומטפסים עד ל-6.24 דולר ליחידת חום, וסמית' השיב על כך: "זה חדשות בשבילי. המחיר לא היה כזה גבוה בעבר". בתגובה, הציג עו"ד אגמון לסמית' נתונים שלפיהם ב-2 וב-3 בינואר עמד המחיר על 6.24 דולר ליחידת חום, וב-16 בינואר עמד המחיר על 5.46 דולר ליחידת חום.

"אתה מודע למחירים הללו?", שאל אגמון את העד, וסמית' השיב: "אני מודע לזה שזו עונת החורף, ולאחר כמה סערות, כשאין מספיק מלאי המחיר מטפס גבוה כדי לאזן את השוק. אני לא מאמין שהמחיר עכשיו גבוה כל-כך". אגמון אכן הסכים וציין, כי המחיר אתמול (ג') עמד על 3.5 דולר ליחידת חום. ועל כך אמר העד, כי "זו בדיוק הנקודה שלי".

על-פי אותה טבלת נתונים שהחזיק עו"ד אגמון בידו בעת החקירה אגב, מחיר הגז הטבעי בארצות-הברית עמד על 2.6 דולר עד 2.7 בדצמבר. עוד עולה מהטבלה, כי גם במהלך ינואר היו 3 ימים בלבד שבהם עמד מחיר הגז הטבעי על 2.64 ו-5.46 דולר ליחידת חום, ובימים אחרים עמד על כ-4 דולר ליחידה, ובאחרים נע בין 2.89 ל-3.16 דולר ליחידת גז. נתונים אלה לא הוצגו בפני העד.

באשר למחירים נוספים שהוצגו בפניו, באוסטרליה למשל, השוק הכי גדול בתחום הגז הטבעי לאחר קטאר, המגיעים לכדי 6 דולר ליחידת חום, העיד סמית', כי "יש טווח קצר של עליות במחירי הגז. זה לא משקף את המחיר".

בעדותו של סמית' בעניין המחירים הגבוהים במקומות שונים בעולם שהוצגו לו, טען העד המומחה מספר פעמים כי מדובר במחירים המשקפים קפיצות נדירות מעלה במחיר, כאשר יש זמן קצר של מחסור במלאי הגז הטבעי.

באשר לעליות המחירים באוסטרליה ספציפית, העיד: "הראית לי את המחיר הגבוה ביותר, אבל המחיר מדווח באופן שונה בכל אחד מחמשת הימים שבטבלה, כאשר המחיר הנמוך ביותר באוסטרליה הוא חמישית או שמינית מהמחיר שאנחנו מדברים עליו".

"כלומר", שאל אגמון, "המחיר הממוצע לא משקף?", והעד השיב: "נכון".

עו"ד אגמון שאל את פרופ' סמית' גם על המבחן של העלויות מול המחיר. "אני כריתי ומצאתי גז. עכשיו אני במצב שבו מישהו רוצה לקנות את ההצלחה כדי לפתח אותה, אבל אתה אומר שהמחיר צריך לשקף את העלויות. אני לא מכיר כזה מקרה. זה מה שאתה אומר", אמר אגמון לעד, ופרופ' סמית' השיב: "זו דעתך בלבד, זה לא מה שאני אומר. הקנייה והמכירה צריכות להיות במשא-ומתן לפי מה שהיו כבר העלויות, ומה שעוד נשאר".

בראשית החקירה שידר העד המומחה סמית' ביטחון רב בנתונים ובנוסחאות שהציג בחוות-דעתו. אולם בהמשך נראה, כי שיטת החישוב של סמית' נסדקה מעט. לשיטת עו"ד אגמון, סמית' - שביצע את הנוסחה החישובית למחיר ההוגן ליום ההתחלה של חיפושי הגז (אז השותפויות צפו לגודל מאגר של 88 BCM - כשכל BCM שווה 37.78 יחידות חום), אולם הנתון שהכניס לנוסחה שלו נלקח מדוחות שפרסמו השותפויות לאחר שנמצא הגז, אז גילו מאגר גדול יותר (תמר).

כלומר, לגישת אגמון, לו סמית' היה מכניס את הנתון הנכון לנוסחאות שערך, הרי שהמחיר ההוגן שקבע היה גבוה הרבה יותר. אגמון שאל את העד: "אף אחד לא ציפה ביום תחילת הקידוח שהמאגר יהיה 312, ואם אתה שם בנוסחה את המספר 88 אז המחיר שלך צריך יותר מ-5 דולר לפי הנוסחה שלך"; וסמית' השיב: "לא יכול לענות בלי שאני אחשב".

אגמון הוסיף ושאל: "הרי השינוי היחיד שעשית הוא גודל המאגר, ונראה שינוי במחיר. המחיר עולה ככל שהמאגר קטן, אז איך אתה אומר שהמחיר לא ישתנה?", וסמית' הסכים הפעם, וענה כי "זה בהחלט יהיה מחיר גבוה יותר". עם זאת הוסיף העד כי הוא אכן צריך לוודא שאלה הנתונים. 

רקע: בית המשפט חסם ניסיונות מצד שותפויות הגז לחסום את הייצוגית

הבקשה הייצוגית הדרמטית שנדונה היום הוגשה כבר ב-2014, אך הגיעה רק היום להוכחות, לאחר שבית המשפט חסם ניסיונות שונים מצד הנתבעים לחסום אותה בשלבים מוקדמים יותר. בראשית ההליכים ביקשו השותפות בתמר מהמחוזי למחוק את הבקשה לאישור ניהול הייצוגית, בטענה כי פסק-הדין בבג"ץ ממארס 2016 שביטל את מתווה הגז, ומתווה הגז החדש שגובש, מונעים מבית המשפט לדון בתביעה הייצוגית. לדבריהן, ניהול התביעה יסכל את המתווה שגובש. לטענות של שותפויות הגז הצטרף בזמנו גם היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, שהתייצב לדיון ואולם שופטת בית משפט המחוזי מרכז, אסתר שטמר, קבעה כי החלטת בג"ץ שפסלה את מתווה הגז, ושבעקבותיה הוא תוקן, לא חסמה את הדיון בהוגנותו של מחיר הגז. "בניגוד לנטען, בג"ץ מתווה-הגז לא הכריע בנושא הפיקוח על המחירים והשפעתו על מחיר הגז הטבעי", קבע המחוזי. "חברות הגז טוענות כי התערבות במחיר הגז עלולה להביא לקריסת מתווה הגז, אך לא צירפו ראיה לטענתן".

שותפויות הגז ערערו על ההחלטה לעליון, אך גם העליון דחה את טענותיהן. שופטי העליון, אסתר חיות, עוזי פוגלמן וענת ברון, דחו את טענת השותפות בתמר, לפיה לא ניתן לתקוף את מתווה הגז ב"תקיפה עקיפה" (בשאלת המחיר), לאחר שזה נבחן בדרך של תקיפה ישירה בפני בג"ץ (שפסל את המתווה), שבחר לא להתערב בפרק המחירים. העליון קבע, כי במסגרת הדיון במחוזי בבקשה לאישור ניהול התביעה כייצוגית, יש לבחון את פרק המחירים המעוגן בהסכם מול חברת החשמל ונכלל במתווה הגז החדש, בהיותו חלק בלתי נפרד מהפסיפס המרכיב את המתווה. זאת, בייחוד מאחר שהיועמ"ש ושותפויות הגז רואות ברכיב המחיר רכיב מרכזי של מתווה הגז - שאם יחול בו שינוי, יקרוס המתווה כולו.

בשעה שהצדדים נלחמו בערכאות המשפטיות על חשיבות הבקשה הייצוגית, במאי 2017, פורסם דו"ח מיוחד של מבקר המדינה אשר דן באופן ספציפי בחוזה הגז שבין תמר לבין חברת החשמל. מבקר המדינה, השופט יוסף שפירא, קבע כי הסיבות לנזק הישיר שנגרם לציבור נעוצות בארבעה כשלים עיקריים בחוזה הגז הענקי: מחיר גז מנופח, מנגנון הצמדה שרירותי, כמות גז גדולה מדי שנרכשה - וכן הקלות שאישרה חברת החשמל למונופול הגז ביחס לתנאי החוזה.

המבקר ציין בדוח, כי "אישור הסכם הגז נעשה תחת נסיבות חריגות של משבר גז בישראל בשנת 2012. הביקורת העלתה ליקויים בהליכי גיבוש ההסכם, העלולים לפגוע ברווחת הציבור מהשימוש בגז". עוד הוסיף מבקר המדינה, כי "המשא ומתן בין הצדדים התנהל בתקופה שהתאפיינה בצמצום התחרות במשק הגז, במחסור בגז טבעי ובשינוי המדיניות הפיסקלית במשק הגז. בנסיבות אלה נוצר לחץ על חברת החשמל לגבש את ההסכם ועל גורמי הממשלה לאשרו בהקדם. לחץ זה השפיע על תוצאות המשא ומתן, על התנהלות הצדדים בו, וגם על המאסדרים שנדרשו לאשר את ההסכם".

בין המלצותיו של המבקר, קריאה לחברת החשמל ולמשרדי האנרגיה והאוצר, לפעול להורדת מחיר הגז בחוזה בשני המועדים שקבועים לכך ב-2021 וב-2024.