זליכה נגד תנובה: הכחישה קיום דו"ח על מחירי מוצרי חלב

בימים אלה מתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים קרב משפטי-צרכני-ציבורי סביב מחיר מוצרי החלב שגבתה חברת תנובה מכלל הציבור בשנים שקדמו למחאת הקוטג' ב-2011; וסביב השאלה אם יש הצדקה להטיל חיסיון על דוח שהזמינה תנובה בינואר 2008, ושבו לכאורה קיימת בחינה של יכולת החברה להעלות את מחירי מוצרי החלב מבלי לפגוע בביקוש למוצרים.

לפני כשבוע וחצי הגישה תנובה למחוזי בירושלים מעטפה סגורה שבה מוחבא מעין כל הדוח שהזמינה מחברת מקינזי. הדוח הוגש לעיונו של ביהמ"ש במסגרת תביעה ייצוגית שהוגשה נגד החברה בטענה לגביית מחיר מופרז על מוצרי החלב גבינה לבנה ושמנת מתוק. תנובה מבקשת מביהמ"ש לקבוע כי הדוח יישאר חסוי, וייחשף לעיני השופטת הדנה בתיק בלבד, ולא לעיני התובעים או הציבור.

אמש (ד') הגיש התובע הייצוגי, פרופ' ירון זליכה, לשעבר החשב הכללי במשרד האוצר (החשכ"ל) את תגובתו לבקשה של תנובה בעניין הדוח. פרופ' זליכה מבקש מביהמ"ש לחשוף את כל פרטי הדוח וכן תוקף את התנהלותה של תנובה בהליך. זאת לאחר שלטענתו - באמצעות עוה"ד רנן גרשט ואופיר נאור - תנובה הצהירה הצהרות שקריות בביהמ"ש, כשטענה בתחילת ההליכים המשפטיים נגדה כי "לא קיים" דוח שכזה.

דוח מקינזי שקיומו נחשף לראשונה ב"גלובס", נחשב לבסיס שעליו נשענה תנובה כדי להעלות את מחירי מוצרי החלב לאחר רכישת תנובה על-ידי אייפקס. כפי שפורסם ב"גלובס" (בכתבות שפורסמו בשנים 2011-2014), לאחר הרכישה ביקשה אייפקס לייצר רווחים מהירים ושכרה לשם כך את חברת הייעוץ מקינזי, שיחד עם הכלכלנית הראשית של תנובה, ד"ר שולה פסח, הגישו דוח בעניין מחירי מוצרי החלב. מסקנת הדוח הייתה שהביקוש לגבינה צהובה, גבינה לבנה וקוטג' קשיח, וניתן להעלות את המחיר ב-15% לפחות מבלי לפגוע בביקוש.

עם קבלת הדוח, תנובה הקפיצה את מחירי המוצרים, ועליית המחיר נמשכה עד שכדור הנפץ הזה התפוצץ בחרם הקוטג' שפרץ בקיץ 2011, בעקבות תחקיר "גלובס" על המתרחש בשוק המזון.על הרקע הזה, בין היתר, הוגשה ב-2014 תביעתו של פרופ' זליכה נגד תנובה. במסגרת התביעה והבקשה לאישורה כייצוגית בהיקף כחצי מיליארד שקל, טען פרופ' זליכה, כי "מחירי מוצרי החלב המופקעים במדינת ישראל אינם גזירה משמיים, אלא תוצאה ישירה של ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי תוך פגיעה חמורה בציבור הצרכנים, על-דרך של קביעת מחירים מופרזים ובלתי הוגנים עבור הנכסים בתחום המונופולין, על-ידי תנובה".

במסגרת התביעה, בספטמבר 2015, הגיש זליכה בקשה לביהמ"ש לגילוי ועיון במסמכים, ובין היתר ביקש לקבל לידיו העתק דוח מקינזי המלא, לרבות ההמלצות והמסקנות. הדוח הוגש לביהמ"ש רק החודש כאמור, בחלוף כשנתיים וחצי, תוך שתנובה מבקשת להותיר את תוכנו חסוי (לחסות את הדוח) מטעמים של חשש לחשיפת דוחות מסחריים, וכן בטענה לחוסר רלבנטיות של ממצאי הדוח לתביעה. זאת, מאחר שלטענת החברה הדוח אינו עוסק במוצרים שבגינם היא נתבעת.

"הכחשה כוזבת של קיום הדוח"

בתגובה שהוגשה אמש לבקשה לחסות את הדוח, מגולל פרופ' זליכה את רצף התגובות של תנובה עד ליום שבו הוגש הדוח לביהמ"ש. לטענתו, תנובה הצהירה הצהרות כוזבות בפני ביהמ"ש, כאשר הכחישה תחילה את קיומו של הדוח.

לדברי זליכה, בתשובתה הראשונה לבקשה לחשיפת דוח מקינזי מאוקטובר 2015 - ושאליה צורף תצהירו של דב רביד, לשעבר היועץ המשפטי של תנובה - הכחישה החברה קיומו של דוח ספציפי כלשהו, וטענה כי עבודות הייעוץ של מקינזי אינן מסתכמות לכדי דוח סדור כלשהו, אלא נפרשות על-פני שיחות טלפוניות, פגישות, סדנאות, כמות עצומה של מסמכים וכיוצב'. על-בסיס טענת תנובה והמידע שהציגה, טוען זליכה, דחה ביהמ"ש את הבקשה לקבל את דוח מקינזי, תוך שהוא קובע כי הבקשה לגילוי של חומר כה רב רחבה ומכבידה יתר על המידה על תנובה.

אולם בכך לא תמה סאגת דוח מקינזי. באוקטובר 2010 פרסם מבקר המדינה את דוח המבקר השנתי, שבמסגרתו קבע כי קיים כשל בעבודת רשות ההגבלים העסקיים בעניין אכיפת האיסור על ניצול מעמד מונופולין לרעה בדרך של גביית מחיר מופרז. המבקר ציין כי כשל זה "בא לידי ביטוי במלוא חומרתו" לאחר רכישת תנובה על-ידי קרן אייפקס, כאשר תנובה נסמכה על דוח ספציפי של חברת הייעוץ מקינזי (בשפה האנגלית, הנושא כותרת ותאריך מסוימים), ובו מידע שעל בסיסו היא ניצלה את כוחה המונופוליסטי והעלתה את מחירם של מוצרי מזון בסיסיים.

כחלק מהתייחסותו לדוח מקינזי, צטט המבקר מדוח מקינזי, שכותרתו הייתה "הגשמת מצוינות בתמחיר". כך, למשל, ציטט המבקר את המשפט הבא מהדוח: "ככלל, נראה שצרכני מוצר מסוים הינם, יחסית, לא רגישים לשינויים במחיר. העלאת מחיר של 10% תגדיל את רווחי קטגוריה זו ב-31 מיליון שקל... כאשר לוקחים בחשבון את ההשפעה המצרפית גם על הרווחים וגם על נתח השוק, נראה שהאופטימום להעלאת מחירי מוצרי המדף הינה בין 10%-12%".

עוד צוין בדוח המבקר, כי בספטמבר 2011 הגיע לממונה על ההגבלים דוח מקינזי, ובו מידע שעל בסיסו לכאורה ניצלה תנובה את כוחה המונופוליסטי והעלתה את מחירם של מוצרי מזון בסיסיים. על בסיס זה, טוען זליכה בתגובתו לביהמ"ש, כי תנובה מסרה לו ולביהמ"ש ולו "דיווח שאינו אמת!".

בעקבות פרסום דוח המבקר פנה זליכה בנובמבר 2017 לביהמ"ש בבקשה נוספת לגילוי דוח מקינזי, אך לטענתו גם בשלב זה, עמדה תנובה על הכחשתה כי לא קיים מסמך שכזה. "גם בשלב זה, המשיכה תנובה שלא לומר אמת - במנותק מהמידע ומהאינדיקציות שהונחו בפניה והמורים אחרת, ומבלי שצירפה לכך תצהיר - בטענה להיעדר קיומו של דוח ספציפי של חברת מקינזי", נכתב בתגובתו של זליכה לביהמ"ש.

בנסיבות שנוצרו, קבע ביהמ"ש דיון בטענות, תוך שהוא מורה לתנובה להצטייד בהעתק של המסמכים השנויים במחלוקת, ובכללם דוח מקינזי. בתגובה לכך, בינואר השנה, הגישה תנובה "בקשה למתן הבהרה" שבמסגרתה חזרה על גרסתה בדבר היעדר קיומו של דוח ספציפי של חברת מקינזי; אך ביהמ"ש הורה לחברה שוב להצטייד בכל המסמכים הרלבנטיים לדיון.

"מהימנות תנובה מוטלת בספק"

וכך מתאר פרופ' זליכה את השתלשלות האירועים לאחר מכן: "משחשה מלכוד, לאחר שגם ניסיונה האחרון לטעון בדבר היעדר קיומו של דוח ספציפי כשל, ב-18.2.2018, ערב הדיון, הודיעה תנובה במסגרת 'בקשה דחופה למתן הוראות' כי באי-כוחה ערכו (סוף כל סוף) חיפוש בין שלל המסמכים שנתפסו על-ידי רשות ההגבלים העסקיים במסגרת החקירה שערכה בעניינה של תנובה, אך לא מצאו את דוח מקינזי המבוקש".

וזליכה ממשיך: "לדברי תנובה, החיפוש העלה מצגת אחת שערכה חברת הייעוץ מקינזי - שאינה כוללת את המובאות ואינה נושאת את התאריך המופיעים בדוח המבקר והמיוחסים לדוח מקינזי המבוקש... במסגרת הדיון שנערך למחרת, ביום 19.2.2018, שבה תנובה על הודעתה מיום קודם לכן, שלפיה לא הצליחה לאתר את דוח מקינזי, והציגה לביהמ"ש ניירות עבודה של מקינזי, אשר הובהר שאינם רלוונטיים כלל לדוח מבקר המדינה (בנושא)".

בתגובה שאלה השופטת תמר בזק רפפורט את נציגי תנובה: "האם למעשה טענתה של תנובה היא שאין בידיה המסמך שתואר בדוח המבקר, כפי שצוטט בבקשתו של זליכה? ... האם לפני שדוח המבקר נערך, הוא לא הועבר לתגובתה של תנובה?".

בסופו של הדיון, הוחלט כי על תנובה להגיש תצהיר עדכני שבו תתמוך את טענתה, שלפיה לא ניתן לאתר את דוח מקינזי, שכן קיימים עשרות אלפי מסמכים, והדבר מהווה נטל מכביד ביותר.

אולם אז, לדברי זליכה, חלה התפנית בעמדת תנובה - הדוח הנעלם נמצא. "במועד האחרון להגשת התצהיר - ב-51 במארס - הגישה תנובה תצהיר מטעם ענת גרוס שון, המשמשת כמנכ"לית חטיבת החלב של תנובה, ובו הצהירה כי - הפלא ופלא - היא דווקא הצליחה לאתר מסמך ש'ככל הנראה' הוא מסמך מקינזי הנזכר בדוח המבקר", נכתב בתגובת זליכה לבקשה לחסות את המסמך. אולם, תנובה הצהירה כי המסמך האמור מתייחס למוצרים שונים מהמוצרים שבייצוגית נגדה. את המסמך שאותר העבירה תנובה (לצד התצהיר) לעיונו של ביהמ"ש בלבד, בד בבד עם בקשה להטיל עליו חיסיון.

"השתלשלות האירועים והלך פעולותיה של תנובה כפי שהוצגו לעיל, מטילים ספק רב במהימנות הצהרותיה, הן ביחס להימצאותו של המידע המבוקש והן ביחס לתוכנו. תנובה הוכיחה פעם אחר פעם כי לא ניתן לייחס מהימנות רבה לאמור בכתבי טענותיה, ובאופן מצער, אף לאמור בתצהירים המוגשים מטעמה", כותב זליכה.

פרופ' זליכה מבקש כי המסמך יימסר לעיונו, מאחר שלדבריו קיימות אינדיקציות רבות לכך כי בדוח מקינזי קיימות התייחסויות ספציפיות למוצרים המופיעים בייצוגית. עוד נטען כי גם אם המסמך שהועבר לביהמ"ש, אינו עוסק במישרין במוצרים שבייצוגית, קיימת חשיבות לאפשר לו לעיין בו, ו"זאת מאחר שניתן ללמוד ממנו על המגמה והכוונה הברורה של תנובה להעלות את מחיר מוצרי החלב".

מתנובה נמסר בתגובה: "תגובת זליכה רצופה עובדות לא נכונות, אבל הנייר סובל הכל. ביהמ"ש קיבל את המסמך שביקש במלואו. תנובה לא הטעתה את ביהמ"ש, לא מסרה עובדות שאינן אמת והיא עומדת מאחורי הצהרותיה לביהמ"ש".

"מחירי החלב הם ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי"

"מחירי מוצרי החלב המופקעים במדינת ישראל, אינם גזירה משמיים, אלא תוצאה ישירה של ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי, תוך פגיעה חמורה בציבור הצרכנים על דרך של קביעת מחירים מופרזים ובלתי הוגנים עבור הנכסים בתחום המונופולין, על-ידי תנובה". כך טען החשב-הכללי לשעבר באוצר (החשכ"ל), פרופ' ירון זליכה, בבקשה לאישור תביעה ייצוגית, שהגיש בשנת 2014 נגד תנובה, בהיקף של כחצי מיליארד שקל.

בתביעה הייצוגית נטען, כי תנובה פגעה באופן חמור בציבור הצרכנים כמונופולין בתחום מוצרי החלב, על-ידי גביית מחיר מופרז שאינו הוגן - וזאת לגבי מוצרי הגבינה הלבנה והשמנת המתוקה, "העולה כדי נזק של מאות מיליוני שקלים, תוך רמיסה גסה של הוראות חוק ההגבלים העסקיים, שתכליתו הראשונה במעלה הינה שמירה על תחרות חופשית והגנה על זכויות הצרכן".

בתביעה הייצוגית שהגיש פרופ' זליכה, נטען עוד, כי במסגרת חוק ההגבלים העסקיים אסר המחוקק באופן מפורש על מונופולין לעשות שימוש לרעה בכוחו המונופוליסטי, בין היתר על-ידי גביית מחיר בלתי הוגן בגין הנכס שבתחום המונופול. "אולם מסתבר", נכתב בתביעה הייצוגית, "כי חרף זאת תנובה מתעלמת מהוראה זו וגובה מחיר מופרז, המגלם רווח העולה במאות אחוזים מעל הרווח הנורמלי הבלתי מופרז וההוגן".

זליכה העריך בתביעתו, כי הקנס שאותו עלולה החברה לשלם לאחר שיתקיים הליך בעניינה, אם בכלל, קטן עשרות מונים מן הרווח האדיר שצברה עקב גזילת הציבור לאורך תקופת מכירת המוצרים, במחיר מופרז ובלתי הוגן.

עוד טען זליכה בתביעתו, כי "מדובר בתופעה נפוצה במדינתנו שיש להוקיעה לאור הריכוזיות הגבוהה הקיימת כיום במשק הישראלי - ניצול תאגיד את העובדה שצבר כוח מונופוליסטי רב-ממדים על-מנת להגדיל את רווחיו על-חשבון פגיעה קשה בכיסם של הצרכנים".