הישג לבזק: לא כל יום מתבטלת קביעה שמונופול ניצל כוחו לרעה

בשבוע שעבר פורסם ב"גלובס" כי בית הדין להגבלים עסקיים החליט לבטל את קביעתה של רשות ההגבלים, ולפיה בזק ניצלה את כוחה לרעה כמונופול. הביטול עבר בשקט יחסי, אך כדאי לחזור ולבחון אותו שוב, מפני שזו ככל הנראה הפעם הראשונה בישראל שבית דין מבטל קביעה של הממונה על ההגבלים, והרשות מסכימה לכך.

מתברר שמאחורי הקלעים, בלשכות השופטים, התחוללה דרמה של ממש. בית הדין ביטל את קביעת הממונה נגד בזק אף מבלי שרשות ההגבלים הגישה את סיכומיה בכתב במסגרת הערעור שהגישה בזק נגד הקביעה. רשות ההגבלים נאלצה לחזור בה ולבטל את קביעתה, לאחר שבית הדין המליץ לה לעשות זאת.

בשורה התחתונה, לאחר הליך משפטי שנמשך כ-3 שנים, בזק הצליחה להביא לביטול הקביעה של הממונה על הגבלים עסקיים כי ניצלה את מעמדה לרעה.

בשנת 2014 קבע הממונה (אז כיהן בתפקיד דיויד גילה; את הרשות ייצגו עוה"ד עדי שם טוב-ילוז, עמנואל ברכפלד ועופר מעוז) כי מבצע שהשיקה בזק לטובת לקוחות הטלפוניה שלה, שבמסגרתו הוצעו להם שירותי טלפוניה מוזלים, מהווה ניצול לרעה של מעמדה בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים. הממונה קבע כי במבצע זה פגעה בזק בתחרות בשוק הטלפוניה. טענתו המפורטת של הממונה הייתה שבזק נקטה בפרקטיקה המכונה "הצרת מרווחים" (Margin Squeeze) ובכך הקשתה על מתחרותיה להתחרות עמה בשוק הטלפוניה. בזק, טען הממונה, מכרה למתחרותיה את התשתית המשמשת לאספקת שירותי טלפוניה במחיר גבוה יותר מהמחיר בו מכרה את שירות הטלפוניה ללקוחות במסגרת המבצע, וכך לא אפשרה למתחרות להתחרות בה על לבם.

"פגיעה במתחרות של בזק בטלפוניה"

במוקד קביעת הממונה עמדת פרקטיקת תמחור שהפעילה בזק במשך מספר חודשים בתחילת 2011 ובמסגרתה הוצעו תשתית אינטרנט ומנוי לקו טלפון נייח, הכולל מכסה חודשית של 200 דקות ליעדים נייחים, במחיר של 19.90 שקלים לחודש. תעריף זה עמד בתוקפו למשך שישה חודשים, שבסיומם בוצעה העברה אוטומטית של הלקוח לסל תשלומים חלופי במחיר 59.90 שקלים לחודש.

באותה העת גבתה בזק מלקוחות שרכשו ממנה שירותי תשתית אינטרנט בלבד, ללא שירותי טלפוניה, סכום של 25 שקלים. התוצאה הייתה שלקוח שביקש באותה תקופה לרכוש שירותי טלפוניה נייחת מחברה אחרת בשיטת (VOB), על גבי תשתית האינטרנט של בזק נדרש, לשלם לבזק 25 שקל עבור תשתית אינטרנט ולשלם לחברה המתחרה סכום נוסף עבור שירותי VOB - וזאת כאמור מול ה-19.90 שקל לחודש שהציעה בזק תמורת אינטרנט קו נייח. לטענת הממונה, המבצע האמור יצר פער שלילי של 5 שקלים לחודש במשך חודשי המבצע.

בקביעה הסבירה הרשות כי בזק נקטה באסטרטגיה תמחורית שעלולה הייתה לפגוע במתחרותיה של בזק במתן שירותי טלפוניה נייחת בשיטת VOB, באופן המהווה ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי, וזאת בשל הפער השלילי בין שני התעריפים כפי שנהג בתקופת המבצע ללקוחות הרלבנטיים. הביסוס המשפטי לקביעה מצוי בדוקטרינת הצרת מרווחים הנוהגת בדין האירופי.

בזק הגישה ערר באוגוסט 2015 על קביעת הרשות. היא טענה כי מדובר בקביעה של הממונה המרחיבה את דוקטרינת הצרת המרווחים האירופית מעבר להיקפה כפי שהוכרה בפסיקה באירופה. עוד טענה בזק כי טענות הממונה שגויות מכיוון שמדובר בתמחור שהותיר מרווח ניכר למתחרים ואפשר להם להתמודד עם הצעת המחיר של בזק. עוד היא טענה כי מדובר במבצע שהיה רלוונטי לקבוצה קטנה של לקוחות ונועד להתמודד עם התחרות מצד הוט שהציעה מבצעים שבזק לא הורשתה להציע. בנוסף טענה בזק להגנתה כי משרד התקשורת אישר לה את המבצע, כך שגם בהיבט זה הקביעה של הממונה לא ראויה.

בשלב הסיכומים בינואר 2018 הגישה בזק (באמצעות עוה"ד טל אייל-בוגר, רועי ורהפטיג ועדי אבטה ממשרד פישר בכר חן וול אוריון ושות') בקשה להגשת ראיות נוספות שכללו ראיה "שוברת שוויון": תצהיר של מנהלת המחשוב השיווקי בבזק ולפיו החל ממאי 2008 ועד מארס 2011 היא לא גבתה את התשלום בסך 25 שקלים בחודש בגין תשתית אינטרנט (ADSL only) מלקוחות שעברו לצרוך שירותי טלפוניה מחברה אחרת, אלא בחלוף חודשיים לניוד. נטען כי מצב דברים זה שולל מכל וכל את הטענה למרווח שלילי לחברות מתחרות. בזק אמרה לבית הדין שבעקבות תצהיר זה חל שינוי מהותי, המצריך חשיבה מחדש שעשוי להשליך על הקביעה נגדה.

בתגובה לכך השיבה רשות ההגבלים כי המידע החדש שצירפה בזק עשוי להשפיע על הקביעה, ומכיוון שחלף זמן מאז האירועים הנדונים בקביעה, המשפיע גם על המשאבים שיידרשו על-מנת לברר את השפעת הראיות החדשות על הקביעה, אין הממונה רואה לנכון להוסיף ולעמוד על הקביעה.

"קביעה הממונה שגויה מבחינה משפטית ועובדתית"

בזק, כאמור, הגישה ערר על הקביעה, שבמסגרתו הראתה כי קביעת הממונה שגויה מבחינה משפטית ועובדתית, וכי בניגוד לטענת הממונה - המבצע היה פרו-תחרותי, הוא לא חסם את מתחרותיה, והביא לעידוד והגברת התחרות בשוק הטלפוניה ולירידת מחירים בשוק.

בזק גם הצביעה על כך שהרשות טעתה ביישום דיני התחרות האירופיים שעליהם הסתמכה בקביעה, שלפיהם המבצע לא היווה הצרת מרווחים ולא יצר חשש לפגיעה בתחרות, אלא להיפך. בזק טענה לפיכך שקביעת הממונה שגויה ויש לבטלה.

לאחר שהתקיימו דיוני הוכחות בתיק ובזק הגישה סיכומים ואף ראיות נוספות, בית הדין זימן את הממונה על ההגבלים, מיכל הלפרין, ואת בזק לדיון. בית הדין הבהיר לממונה, שלאור סיכומי בזק ודיוני ההוכחות שהתקיימו, ועוד לפני הראיות הנוספות שהגישה בזק, מתגלים קשיים משמעותיים ביותר בקביעה. בית הדין הבהיר שהדברים נאמרים על דעת כל חברי ההרכב של בית הדין, והציע לממונה לשקול לחזור בה ולבטל את הקביעה כי בזק ניצלה את מעמדה לרעה.

בהמשך ולאחר בדיקות שערכה הממונה, היא הודיעה לבית הדין שהיא מסכימה לביטול הקביעה, וביקשה שבית הדין יבטל את הקביעה. הממונה נימקה את הדברים בראיות הנוספות שהגישה בזק ובחיסכון במשאבים.

ביום 20.3.2018 נתן בית הדין להגבלים עסקיים פסק דין בתיק ולפיו קביעת הממונה בטלה, וכי מדובר ב"ביטול מדעיקרא, כאילו לא הייתה קביעה מעולם".

גורמים ברשות מסרו כי אם בזק הייתה מציגה את הראיות בזמן, אולי לא הייתה יוצאת הקביעה מלכתחילה. לטענתם, בזק ניהלה את התיק ברשלנות וברגע האחרון שלפה ראיה שהתבררה כמכרעת, ולכן החברה חויבה לשלם 80 אלף שקל.

מעבר לכך, מסרו הגורמים, אין לרשות כרגע אינטרס ציבורי להמשיך לעסוק בנושא אחרי כל-כך הרבה שנים, בוודאי כשיש לה דברים יותר דחופים ומשמעותיים מול בזק.