יעד חדש לרשות המסים: יבואניות המותגים מחו"ל

רשות המסים סימנה לאחרונה יעד חדש לגביית מס, בתקווה להכנסות של עשרות ואף מאות מיליוני שקלים נוספים לקופת המדינה מדי שנה: יבואני המותגים הבינלאומיים הגדולים בארץ. בימים אלה מתנהלים דיוני שומה רבים ומחלוקות מס בבתי המשפט סביב השאלה אם זכייני המותגים ישלמו מס גם על התמלוגים/דמי הזיכיון שהם משלמים לבעלות המותג בחו"ל.

ל"גלובס" נודע כי במסגרת המחלוקות הללו התנהלו דיוני שומה גם מול איקאה; ולאחרונה שילמה איקאה לרשות המסים כ-40 מיליון שקל תוספת מס, בנוסף למס הכנסה על הכנסותיה בארץ, בגין שווי התמלוגים שהיא משלמת למותג איקאה הבינלאומי. הסכום ששילמה איקאה מורכב הן מהסכום בגין המכס והן ממס הכנסה בגין התמלוגים ודמי הזיכיון.

אולם, איקאה אינה היחידה שעלתה על המוקד, ורשות המסים הציבה גם ליבואניות אחרות של מותגים בינלאומיים דרישת תשלום מס נוסף - שבמסגרתה שווי התמלוגים המשולמים לבעלי המותג בחו"ל מתווספים לשווי הסחורה המיובאת לצורך חישוב תשלום המכס הנדרש.

ל"גלובס" נודע כי בין רשות המסים לשלל מותגים מתנהלים כיום מגעים, דיוני שומה ואף הליכים משפטיים סביב אותה שאלה, ובין היתר מול סקאל, ניו-באלנס, H&M, חברות מקבוצת פוקס, ניופאן ועוד חברות רבות אחרות. חלק מהתיקים הסתיימו בפשרות בסכומים נמוכים (כמה מיליוני שקלים), ואחרים עדיין מתנהלים בבתי המשפט.

גורם ברשות המסים אמר ל"גלובס" כי הרשות שמה זרקור ענק על התחום, והגבירה את האכיפה סביב הנושא, כאשר ברשות מצפים להכנסות של בין 100 ל-200 מיליון שקל בשנה מהמס שיוטל על כלל החברות. הפער בין הסכומים נובע מכך שבחלק מהתיקים המתנהלים בבתי המשפט לא ברור לרשות כמה מס יפסק מתוך דרישותיה, וכן מתי יסתיימו ההליכים. מנגד, הפשרות הנסגרות והמדוברות במסדרונות הרשות בשנה האחרונה נעות בין סכומים של 2 מיליון שקל לעשרות מיליוני שקלים מחברות גדולות.

לדברי גורמים ברשות, ברשות המסים משתמשים היום ב"נשק" חדש לצורך האכיפה בתחום - פרויקט "שער עולמי" של המכס, שהודות לטכנולוגיה ולדיווחים המקוונים, מאפשר לרשות הצלבת נתונים במהירות ו"שליפת" היבואניות הרלוונטיות להם, וכל המידע שלהן במהירות. "זה שיפר את היכולת להצליב מידע בנודע ליבואנים ולזכיינים, ולנתח אותו, וכך גם להוציא דרישות מס לנישומים הרלוונטיים", אומר גורם ברשות.

הרקע להגברת האכיפה בתחום הן פסיקות של בתי המשפט מהשנים האחרונות, שבהן נקבע כי דמי זיכיון הנגזרים ממחזור המכירות וכן חלק מהתמלוגים שמשלמות החברות הישראליות למותגים הבינלאומיים - חייבים במס.

יבואני המותגים הבינלאומיים הגדולים בארץ משלמים לבעלי המותג לא מעט כסף עבור יבוא המותג ומכירתו בארץ. בין הסכומים הללו מועברים לבעלות המותגים דמי זיכיון הנגזרים ממחזור המכירות. על סכומים אלה ביקשה גם רשות המסים לגזור קופון, ודרשה מהיבואנים תשלום מכס בגינם. היבואנים הזדעקו ופנו לבית המשפט בבקשה לבטל את שומות המכס שהוציאה להם הרשות, וב-2016 ניתנו מספר פסיקות שהסדירו לכאורה את התחום.

אחת הפסיקות הללו הייתה פסיקה של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד מספטמבר 2016, שבמסגרתה נקבע כי שווי התמלוגים המשולמים לבעלי המותג יתווסף לשווי הסחורה המיובאת לצורך חישוב תשלום המכס הנדרש. מנגד, נקבע בפסק דין של העליון מאותה שנה כי תמלוגים המשולמים על-ידי היבואן לבעלי המותגים מכוח הסכמי הזיכיון או השיווק אינם חלק מ"מחיר העסקה", ועל כן אין לגבות מכס בגינם. איך זה מסתדר? ההבדל בין שתי ההכרעות היה נעוץ בשאלה מי מייצר את הסחורות הממותגות - בעוד במקרה אחד בעלי המותג הבינלאומי ייצרו אותן, והזכייניות בארץ מכרו אותן; במקרה השני היבואניות הישראליות היו אחראיות גם על הליך הייצור, שניתק לכאורה חלק מהקשר בין התמלוגים לחברות הבינלאומיות. ההבדל הזה בעובדות אפשר גם תוצאות שונות בפסיקה בשאלת המס (ראו מסגרת).

סוגיית מיסוי סחורות מיובאות היא סוגיה רוחבית שיש לה השלכות על עסקיהם של בעלי מותגים בענפים שונים, ובהם ענף ההלבשה וההנעלה, ענף המזון וענף מוצרי החשמל. בימים שבהם שוק הקמעונאות, וענף האופנה בפרט, מצוי בקשיים קיומיים, ומדי תקופה קורסת חברת אופנה אחרת, מדובר במכה קשה לענף, שנדרש לשלם נתח נוסף מהכנסותיו לרשות המסים.

על רקע הפסיקות הללו קרו מספר דברים: רשות המסים גילתה כר מס חדש; וחלק מהזכייניות בארץ שינו את התנהלותן מול בעלות המותג הבינלאומיות, כדי להימנע מכניסה למסגרת המס. וזאת, באמצעות שינוי החוזה.

יש שליטה או אין?

מומחה המיסוי עו"ד יאיר בנימיני, מסביר כי "בית המשפט אמר שאם יש שליטה של בעל המותג הבינלאומי על תהליך הייצור ואם אתה לא עומד בתנאים שלו לייצור, בעל המותג יכול לשלול ממך את זכות הייצור - אזי, במקרה כזה, התמלוגים שמשלם היבואן הישראלי לבעל המותג הם חלק ממחיר המוצר וצריך לשלם עליו מכס.

אולם במקרים שבהם הייתה לזכיין אפשרות להשתמש בשם המסחרי של המותג, אבל כמעט לא היה פיקוח בפועל על אופן הייצור ועל איכות המוצרים, היבואן קנה זכות שימוש בשם, אבל כיבואן הוא יכול לעשות איתו ככל העולה על דעתו - באותם מקרים התמלוגים לא היו חלק מהמחיר לצורכי מכס. נקבע כי במקרים האלה על היבואן הישראלי לשלם רק על שימוש בשם ולא על תהליך ייצור, על מוצר ועל דגמים".

אולם, הנתח שרשות המסים רוצה לא מסתיים רק בשיעור המכס שיוטל על היבואן. גם מס הכנסה נכנס לחגיגה. לדברי עו"ד בנימני, "יש במקביל נושא של מס הכנסה על תמלוג. תמלוגים שגורם ישראלי משלם על שימוש בשם או בקניין רוחני, יש בדרך-כלל ניכוי במקור של מסים בישראל, בשיעור 25% מס הכנסה. במקרה שיש עמלות, אז בדרך-כלל משלמים את המס למדינות שיש איתן אמנה, ואז זה נע בין 5-15%, לפי האמנת המס הרלוונטית. היבואן הישראלי משלם את התמלוגים הללו על השימוש בשם המותג, אבל הרבה פעמים תמלוגים משולמים גם על שירותי פרסום ושיווק המוצרים בחו"ל. הטענה שעולה בחלק ממחלוקות המס כיום, היא ששירותי השיווק והפרסום הבינלאומיים שהמותג עושה בחו"ל לא קשורים למחיר המוצר. המחלוקות מול רשות המסים כיום הן רב מחלקתיות. גם מס הכנסה וגם מכס בחגיגה".

עו"ד אהוד קרונפלד, שותף במחלקת מיסוי עקיף במשרד איתן מהולל שדות, מסביר כי בשורה התחתונה מדובר בשאלה של שליטה. "באופן עקרוני נקבע בפסיקה שאת התמלוגים יש להוסיף למחיר המוצר לצורכי מס רק כאשר לבעל הזכות בקניין הרוחני, לבעל המותג הבינלאומי, יש את האפשרות לשלוט בתהליך הייצור, להשגיח עליו ולהשפיע עליו. כל המחלוקות שמתנהלות כיום מול רשות המסים סובבות סביב השאלה אם יש שליטה או אין שליטה, אם יש אפשרות לבעל המותג לפקח, להשגיח, לשלוט בתהליך הייצור - רק במקרה כזה צריך להוסיף את ערך התמלוגים למכס שמשולם על-ידי היבואן הישראלי".

על הרקע הזה, בשנה וחצי האחרונות שמו מע"מ ומס הכנסה - כל אחת מהזווית שלה - דגש על התחום והוציאו שומות לזכייניות שונות. הדיונים מתנהלים מול רשות המסים בשני מסלולים - מסלול הפשרה, ומסלול ההליכים המשפטיים, כאשר חלק מהחברות טוענות כי אין לחייב אותן במס שדורשת הרשות.

שינויים בחוזים

העובדה שרשות המסים החלה לגבות מס מיבואנים ישראלים גם עבור דמי הזיכיון שהם משלמים לבעלי מותגים בינלאומיים הובילה לכך שהיבואנים והזכיינים הישראלים החלו לפעול לשינויי החוזה שנחתם בינם לבין בעל המותג הבינלאומי - כפי שחושף בפני "גלובס" אחד מעורכי הדין של החברות שמנהלות דיוני שומה מול הרשות.

לדברי עוה"ד המייצג מספר זכייניות, "מה שעשו הרבה מהחברות לאחר פסיקות בית המשפט, זה שהן הלכו ושינו את ההסכמים שלהם עם בעל המותג הבינלאומיים, וכתבו אותם מחדש בצורה כזאת שלא ייראה שיש פיקוח של בעל המותג על תהליך הייצור, כי ברגע שבא בית משפט העליון ואמר אם אין פיקוח על תהליך הייצור - אז לא צריך לשלם מכס, אבל אם יש פיקוח על תהליך הייצור, אז כן צריך לשלם מכס - הוא נתן להן לכאורה איזה פתח מילוט.

"סביב 2016 כולם הלכו ותקנו את ההסכמים שלהם, ואמרו עכשיו נוכיח למכס שלבעל המותג הבינלאומי אין שליטה עלינו, והוא רק נותן לנו להשתמש בשם. מה שקורה בפועל מחוץ להסכמים - אם יש פיקוח או לא - לא רלוונטי, העיקר לכאורה שהם שינו את ההסכמים". רשות המסים לא מאוד התרשמה מההסכמים החדשים, ובחלק מהתיקים טענה לעריכת הסכם פיקטיבי או מלאכותי בניסיון להחמק ממס.

מרשות המסים נמסר בתגובה: "בשל חובת הסודיות אנחנו מנועים מלהתייחס לדברים".

מאיקאה לא נמסרה תגובה.

מחלוקת המס

1. יבואני המותגים הבינלאומיים הגדולים בארץ משלמים לבעלי המותג דמי זיכיון/תמלוגים הנגזרים ממחזור המכירות

2. רשות המסים דרשה מכס על סכומים אלה בטענה כי הם חלק מ"ערך הטובין" (הסחורה)

3. בית המשפט קבע כי במקרים בהם בעל המותג הבינלאומי "שולט" בהליך הייצור ומפקח על הזכיין הישראלי - יוטל מכס על דמי הזיכיון/תמלוגים

4. חלק מיבואני המותגים התפשרו עם רשות המסים (בהם איקאה); אחרים עדיין מנהלים דיוני שומה או הליכים משפטיים

5. חלק מיבואני המותגים שינו את החוזים מול בעלי המותג, כך שייראה שאין יחסי שליטה ופיקוח ביניהם; הרשות טוענת לחוזה פיקטיבי

שאלה של שליטה אפקטיבית על תהליך הייצור: מזארה ועד לי קופר

ההכרעות המשפטיות שהגדירו את הכללים שלפיהן תוכל רשות המסים בראשות ערן יעקב לגבות מס מיבואניות המותגים המובילים בגין התמלוגים/דמי הזיכיון שהן משלמות לבעלי המותגים הבינלאומיים, נקבעו במספר פסקי דין משנת 2016. אחד מפסקי הדין הכריע בתביעותיהן של שלוש יבואניות של מותגים מובילים בארץ, החברות "גוטקס אופנה" - המייבאת את המותגים "זארה" ו"פול אנד בר"; "אס.בי.אן הלבשה" - המייבאת את המותג "נאוטיקה"; וחברת "סופר ברנדס" - המייבאת את המותגים "ניין ווסט", "אן קליין" ו"איזי ספיריט". חברות אלה עתרו לבית המשפט נגד החלטת רשות המסים לחייבם אותן בתשלום מכס על התמלוגים שהן משלמות לבעלי המותג בחו"ל.

המחלוקת העיקרית באשר לדמי הזיכיון - המשולמים בהתאם להסכמי הזיכיון של החברות היבואניות עם בעלי המותגים - הייתה אם תשלומים אלה מהווים תמלוגים המתייחסים לסחורה המיובאת ומהווים תנאי למכירתם בישראל; או שמא מדובר בתמורה המשולמת על-ידי החברות עבור שירותי ניהול ושיווק שהיא מקבלת מבעלות המותגים. מענה לשאלה זו מהווה את התשובה גם לשאלה אם יש להוסיף לערך הסחורות שיובאו על-ידי החברות את התשלומים ששילמו לבעלות הסימן המסחרי בחו"ל.

הסחורות הנושאות את מותגי "זארה", "פול אנד בר", "נאוטיקה", "ניין ווסט", "איזי ספירט" ו"אן קליין" - מוצרי הנעלה והלבשה - מיובאות לישראל בהתאם להסכמי זיכיון בין החברות המייבאות אותן ובין בעלות הזיכיון (בעלות המותגים) ונמכרות ב"חנויות קונספט" ייעודיות. החנויות מוקמות ופועלות על-פי הנחיות מפורטות מטעם בעלות המותגים בכל ההיבטים השיווקיים והניהוליים, לרבות בחירת המיקום, העיצוב הפנימי והחיצוני, סוג הציוד, אופן סידור המוצרים הנושאים את המותגים על המדפים, מסעי הפרסום, שיטות המכירה ועוד. בהתאם להסכמי הזיכיון, משלמות היבואניות לבעלות המותגים דמי זיכיון הנגזרים ממחזור המכירות.

רשות המסים סברה כי על היבואניות לשלם מכס בגין דמי הזיכיון, בהיותם חלק מ"ערך הטובין" בהתאם להוראות פקודת המכס. מנגד טענו היבואניות כי התשלומים האמורים משולמים בגין השירותים השיווקיים והניהוליים שהן מקבלות מבעלות המותגים, ולכן אין להוסיפם לערך העסקה -ומשכך אין חבות במכס בגינם.

בית המשפט קיבל את עמדת רשות המסים וקבע, בין היתר, כי גם את התשלום בגין השתתפות בהוצאות פרסום, ששילמה אחת מהתובעות לבעלת המותגים בחו"ל, יש לכלול בערך העסקה - ובהתאם יש חבות במכס בגינו.

זיקה אפקטיבית

במקרה אחר שהוכרע בבית המשפט העליון בשנת 2016, ומכונה פרשת "לי קופר", אישר העליון את פסק דין של המחוזי מרכז, ביחס לחיוב דמי תמלוגים במכס. פסק הדין קבע עמדה שנוטה דווקא לטובת היבואנים. לפי פסק הדין, דמי תמלוגים המשולמים על-ידי היבואן לבעלי המותגים מכוח הסכמי הזיכיון או השיווק אינם חלק מ"מחיר העסקה", ועל כן אין לגבות מכס בגינם. ההבדל בין פרשת "לי קופר" לפרשת זארה היה בשאלה מי מייצר את המוצר. בפרשת לי קופר היבואניות ייצרו בעצמן את המוצר, כאשר בפרשת זארה המוצרים ייוצרו על-ידי החברות הבינלאומיות.

התובעות במקרה "לי קופר" היו יבואניות של מוצרי ביגוד ממותגים לישראל, הנושאים סימני מסחר כגון Rip Curl, Lee Cooper, דיסני, טום וג'רי, גארפילד ועוד. בעד הזכות לעשות שימוש בסימני המסחר, שילמו היבואניות הישראליות דמי תמלוגים לבעלות סימני המסחר בחו"ל, וזאת מכוח הסכמי זיכיון ושיווק שנחתמו ביניהן.

עם זאת, במקרה זה, הסחורה הממותגת אינה נרכשת ישירות מבעלות סימני המסחר, כי אם מוזמנת על-ידי היבואנים, באופן ישיר או באמצעות משרדי תיווך, ממפעלים שונים בסין. בעלות סימן המסחר אינן יודעות היכן מיוצרים המוצרים הנושאים את סימני המסחר, ולמעט בקרת איכות הנערכת על-ידן על המוצר הסופי, אין בידן שליטה ישירה על תהליך הייצור, במובן זה שאין להן אפשרות חוקית או מעשית להפסיקו במקרה של אי תשלום דמי התמלוגים על-ידי היבואן.

בית המשפט קבע כי יש לבסס שליטה של בעל סימן המסחר - של החברה הבינלאומית - בתהליך ייצור המוצרים, באופן שמאפשר לו ליצור "זיקה אפקטיבית" בין תשלום התמלוגים לבין תהליך הייצור של המוצרים. על-מנת שהתמלוגים יכללו במחיר הטובין לצורכי מכס, נדרש שתשלומם יהווה תנאי למכירה במישור היחסים שבין היצרן ליבואן (להבדיל ממישור היחסים שבין היבואן לבעל סימן המסחר).

אז כיצד נדע מתי תשלום התמלוגים הוא תנאי ליבוא? בסופו של יום הכל מתמצא בשאלה של שליטה. העליון קבע כי יש לבחון את מכלול הנסיבות של עסקת היבוא, ובין היתר צוין כי יש לבחון ראיות המצביעות על שליטה ישירה או עקיפה של בעל המותג ביבואן או בספק עשויות ללמד על היעדר אפשרות מעשית לרכוש את הטובין המיובאים מבלי להתחייב בתשלום תמלוגים או דמי רישיון; ראיות לכך שבעל המותג שולט בידע, בחומרים או ברכיבים הדרושים לייצורם של הטובין המיובאים ועוד.

נקבע כי ביחס למותגים "No Fear" ו"לי קופר", אשר יובאו על-ידי קונספט ומרוידקס, לא היה מקום לחייב את דמי התמלוגים במכס. ביחס למותגים אחרים, שלגביהם לא הביאו החברות ראיות מספיקות לגבי טיב מערכת היחסים המשולשת שבינן, היצרן ובעל המותג, דמי התמלוגים חייבים במכס.

פסק הדין חתם את הגולל בנוגע לשאלת החיוב במכס של דמי תמלוגים המשולמים לצד שלישי שאינו ספק הסחורה; והיווה את יריית הפתיחה לשלל שומות שהוצאו לחברות שונות במשק מאז, ועומדות בבסיס המחלוקות שנחשפות כאן היום.