מכה לחברות ההחזקות: העליון מגדיל נטל המס על רכישת מניות

נישום נוטל הלוואה כדי לרכוש מניות. המניות מניבות הכנסה מדיבידנד, ובסוף התקופה נמכרות ברווח. כיצד יוכרו הוצאות המימון, כגון הריבית על ההלוואה, ביחס להכנסות מדיבידנד ומרווח ההון - האם בחלוקה לפי שנות מס, שבהן התקבל דיבידנד; כמכלול באופן מצטבר; או כחלק מעלות רכישת המניות? על השאלה הזאת השיב בית המשפט העליון לאחרונה במסגרת מחלוקת שהתעוררה בין חברת "ארקין השקעות" שבבעלות איש העסקים מורי ארקין לרשות המסים. העליון קבע: מאחר שהמניות הן נכס שהפיק הכנסה, יש לנכות את הוצאות המימון אל מול הדיבידנד בשנת המס שבה ניתן, ולא באופן כולל (במצטבר).

בפסק הדין קיבל העליון את עמדת רשות המסים, בשאלת אופן ייחוס הוצאות המימון - שבהן עמדה "ארקין השקעות" כדי לרכוש מניות בזק - לדיבידנד שקיבלה מבזק בגין המניות שהחזיקה. העליון קבע כי יש לייחס את הוצאות לדיבידנד שהתקבל, על-פי שנת המס שבו חולק דיבידנד, ולא כפי ש"ארקין" דיווחה עליהן - במצטבר, ורק לאחר שמכרה את מניותיה בבזק.

הנזק ל"ארקין השקעות" - היינו הפער בין המס שעליו הצהירה למס שנדרשה לשלם - עומד על כ-30 מיליון שקל בלבד, ואולם הנזק למשק מההלכה, שמאשרת הלכה קודמת בתחום, עומד על מאות מיליוני שקלים. תוצאת פסק הדין היא שחברות החזקה ישלמו יותר מס על דיבידנדים.

בית המשפט שרטט את ההבדל בין עמדת עמדת רשות המסים לבין עמדתה של "ארקין החזקות". לפי עמדת הרשות, יש לנכות את ההוצאות המימון בחלוקה ליחידות של שנת מס; ולפי עמדת "ארקין" - כמכלול ובאופן מצטבר. העליון קבע כי הוראות פקודת מס הכנסה תומכות בגישת הרשות. "המחוקק אמר את דברו בנושא, ולשון החוק מחייבת. אין בכך בכדי להביע כל עמדה באשר לדין הרצוי, לכאן או לכאן", פסק העליון.

היוון הוצאות

פסק הדין ניתן בערעור שהגישה "ארקין החזקות" על פסיקת המחוזי, שבמסגרתה נדחה ערעור החברה על שומות שהוציא פקיד השומה למפעלים גדולים (פשמ"ג) בעניינה. זאת, בקשר להכרה בהוצאות המימון שלה ברכישת מניות בזק.

"ארקין" רכשה ב-2005 כ-30% ממניותיה של בזק, וב-2008 רכשה מניות נוספות של בזק בשיעור של כ-10%. המניות הניבו לה דיבידנדים בשנים 2007,2008 ו-2009. בשנים 2010-2009 מכרה "ארקין" את כלל מניותיה בבזק בשלוש עסקאות נפרדות וקיבלה בתמורה כ-736 מיליון שקל, לפי הפירוט הבא: כ-11 מיליון שקל בעסקה הראשונה, כ-74 מיליון שקל - בשנייה; וכ-651 מיליון שקל - בשלישית.

במקביל לתהליך המכירה, באפריל 2010, אישרה האסיפה הכללית של בזק חלוקת דיבידנד בסך 2.453 מיליארד שקל, כאשר יום הזכאות לקבלת הדיבידנד נקבע ליום לאחר השלמת מכירת מניותיה של "ארקין" בבזק.

"ארקין" מימנה את רכישת מניות בזק בהלוואות בנקאיות ובהלוואות בעלים שהיו כרוכות בהוצאות מימון, הוצאות הנהלה וכלליות והוצאות בגין הפרשי הצמדה. אולם "ארקין תקשורת" (מקבוצת "ארקין החזקות") לא ניכתה את הוצאות המימון כל שנה, אלא היוונה אותן לעלות רכישת המניות, כך שיתרת המחיר המקורי של המניות בעת מכירתן - גדלה, וכפועל יוצא מכך קטן רווח ההון (מחושב על-ידי ניכוי עלות המניות מהתמורה שהתקבלה) החייב במס בשנים 2010-2009. כמו-כן, בדוחותיה החשיבה "ארקין" חלק מתמורת מכירת המניות כדיבידנד, והקטינה את תמורת המכירה בסכום זה - מה שצמצם עוד יותר את רווח ההון החייב במס.

פשמ"ג לא קיבל את דיווחיה של "ארקין". לעמדתו, ניתן לנכות את הוצאות המימון רק באופן שוטף - דהיינו בכל שנה יש לנכות את הוצאות המימון של אותה שנה אל מול ההכנסה מדיבידנד באותה שנה. את הוצאות המימון בשנים 2010-2009, שבהן בוצעה גם מכירת מניות ניתן, לגישת פשמ"ג, לנכות לפנים משורת הדין גם מרווחי ההון מהמכירה, וזאת על דרך של היוון לעלות הרכישה.

פשמ"ג גם דחה את גישתה של "ארקין", שלפיה ניתן להכיר בחלק מתמורת מכירת המניות כדיבידנד, ואף קבע כי לא היו בבזק רווחים ראויים לחלוקה.

"ארקין תקשורת" ערערה ל מחוזי על השומות שהוציא לה פשמ"ג, אך המחוזי אימץ את גישת פשמ"ג ודחה גם את טענותיה החלופיות של "ארקין" לייחוס ההוצאות למחיר המקורי של רכישת המניות, ולניכוי הוצאות המימון באופן יחסי, ולא שנתי (באופן שכונה על-ידה "יחס התמורות המצטבר"). עוד נדחתה טענתה של "ארקין", שלפיה יש לראות בחלק מהתמורה במכירה כדיבידנד שחולק, וכן נדחתה הטענה החלופית בדבר הפחתת סכום הרווחים הראויים לחלוקה.

קביעותיו אלה של המחוזי התבססו על פסקי הדין בפרשות בראון-פישמן שפורסמו תוך כדי ניהול ההליך, ו"ארקין השקעות" החליטה לערער על החלטות אלה. בערעור העלתה החברה שתי טענות חלופיות: ראשית, נטען כי יש לעיין מחדש בהלכות של בתי המשפט בעניין מחדש ולקבוע בהתאם כי ניתן לה*וון את מלוא הוצאות המימון לעלו*ת המניות. שנית, ולחלופין, נטען כי הפרשנות הראויה לסעיף 18(ג) לפקודת מס הכנסה - המתייחס לניכוי הוצאות מול הכנסה מועדפת - היא שיש להכיר בהוצאות המימון לפי "יחס התמורות המצטבר" - כך שח*לק מההוצאות ינוכו אל מול ההכנסה מדיבידנד, וחלק ינוכה אל מול התמורה ממכירת המניות, שלא על-בסיס שנתי, אלא על בסיס מצטבר (בפעם אחת).

הכנסה מועדפת

גם העליון דחה את טענותיה של "ארקין". השופט ניל הנדל (בהסכמת השפטים ג'ורג' קרא ויעל וילנר) קיבל את עמדת הרשות. שופטי העליון קבעו כי פסק הדין בעניין "בראון-פישמן" מסכם את הנושא של ניכוי הוצאות המימון, ואף שנסיבותיו שונות מעט מאלה של "ארקין", עולה ממנו כי הרשות צודקת.

פרשת בראון-פישמן עסקה בחברת החזקות שנטלה הלוואות ששימשו לרכישת מניות. המניות הפיקו לחברה הכנסות מדיבידנד במשך השנים, ובמקביל צמחו הוצאות מימון בגין ההלוואות. בשונה ממקרה "ארקין", "בראון-פישמן" ביקשה להכיר בהוצאות המימון כהפסד עסקי. זאת, מאחר שהוצאות המימון עלו על גובה ההכנסות מדיבידנד.

פקיד השומה סירב להכיר בהוצאות המימון כהפסד עסקי, כאשר לגישתו ניתן היה לנכות את הוצאות המימון רק מול ההכנסה מדיבידנד. את יתרת ההוצאות, שחרגה מגובה הדיבידנד, הסכים פקיד השומה להוון לעלות רכישת המניות, בדומה לאופן שבו הדבר נעשה בעניין "ארקין" לגבי השנים 2010-2009. בית המשפט ציין כי מדובר בהסכמה לפנים משורת הדין. השופט הנדל קבע כי די בכך בכדי לדחות את טענת "ארקין" בדבר ייחוס מלוא ההוצאות לעלות רכישת המניות.

באשר לטענתה החלופית של "ארקין", כי יש להתיר לפצל את הוצאות המימון באופן יחסי, כאשר חלק ינוכה אל מול ההכנסה מדיבידנד, וחלק יוכר כמרכיב בעלות רכישת המניות - או כלשונה "יחס התמורות המצטבר" - קבע העליון כי אף שניתן להבין את ההיגיון שבה, נראה כי הוראות הפקודה והפסיקה תומכות בגישת פקיד השומה, ושוללות את אפשרות הניכוי גם לפי "יחס התמורות המצטבר". טענה זו, נקבע, מנוגדת לכללי ניכוי הוצאות מימון ולכללי קיזוז ההפסדים והמסגרת של שנת מס.

"עסקינן בנכס מסוג מניות, אשר כבר התחיל להפיק הכנסה בדמות דיבידנד", ציין העליון. "במצב דברים זה כללי ניכוי הוצאות המימון, כפי שהתגבשו בפסיקה, קובעים כי הוצאות אלה ינוכו אל מול אותה הכנסה בשנת המס. אכן, במקרה שבו הנכס לא התחיל עדיין להפיק הכנסה, ייתכן שיהיה ניתן לייחס את הוצאות המימון לעלות רכישת הנכס. ברם, בענייננו ההכנסה מדיבידנד אינה חייבת במס, וכתוצאה מכך חל סעיף 18(ג) שמתיר לנכות את הוצאות המימון רק כנגד אותה הכנסה. מכאן שאין לנישום אפשרות בחירה, והוצאת המימון תנוכה אל מול ההכנסה המועדפת (ההכנסה מדיבידנד - א' ל"ו)", נקבע.

ודאות ובהירות

משמעות הדברים היא שמאחר שהמניות הן נכס שהפיק הכנסה, וסעיף 18(ג) חל בנושא, יש לנכות את הוצאות המימון אל מול הדיבידנד. הדבר אף מתחייב מכך שלא ניתן להעביר את הוצאות המימון לשנים הבאות, כיוון שהוצאות ניתנות לניכוי רק בתוך אותה שנת מס שבה הוצאו.

השופט הנדל הוסיף כי הוא אינו מתעלם מכך שיש טעם בגישתה של "ארקין", שלפיה ניתן לפצל באופן יחסי הוצאות מימון בגין הלוואה ששימשה לרכישת מניות, ולייחס אותן לדיבידנד ולמחיר המקורי של המניות, שלא בהכרח לפי שנות המס. "בגישה כזו טמון היגיון של גביית מס אמת", כתב הנדל.

בדומה, ציין, כי אינו מתעלם מכך שיש היגיון גם בעמדה ההפוכה של רשות המסים העומדת על החלוקה לשנות מס. לדבריו, "ההיגיון בעמדה זו נשען על מדיניות של סדר בגבייה, דהיינו לאפשר ניכוי הוצאות מסוימות רק בשנת המס שבה הוצאו. הוראות שונות בפקודה נסבו סביב מדיניות זו של חלוקה ליחידות של שנת מס, זאת כדי ליצור ודאות ובהירות במלאכת הגבייה".

"העליון הנציח את עיוות המס - ניתן להתגבר עליו רק על-ידי תכנון מס קפדני"

עו"ד ליאור נוימן, שותף מנהל קבוצת המסים בש. הורוביץ שייצג את חברת "ארקין השקעות", מסר בתגובה: "פסק הדין שגוי לחלוטין וחוזר על הלכה שנקבעה בעבר בפסק דין בראון-פישמן, שמייחסת את הריבית הריאלית וההוצאה האמתית לדיבידנד 'בין חברתי' שאין עליו מס בדרך כלל, ויוצר מס גבוה יותר מהמס האפקטיבי. מי שיצר את הבעיה זה פסק הדין הקודם, והבעיה היא ששופטי העליון לא הסכימו להפוך את ההחלטה הקודמת. מדובר בנזק של מאות מיליוני שקלים למשק, שנגרם בעקבות ההלכה הקיימת, וחבל שבית המשפט לא בחן אותה מחדש".

לדבריו, "לצערי, בית המשפט הנציח את עיוות המס והנזק לנישומים הנובע מייחוס הוצאות מימון לדיבידנד בינחברתי ואיבוד הוצאה ריאלית אמיתית שהייתה לנישום בקשר לרכישת המניות. עיוות זה כתוצאה מאיבוד הוצאת מימון גורם לכך ששיעור המס האפקטיבי בגין הרווח המצרפי בידי חברת החזקות שנטלה את ההלוואה גבוה משיעור מס החברות החוקי (כיום 23%) וכך גם שיעור המס האפקטיבי בידי היחיד בעל המניות בחברת האחזקות (ארקין), גבוה משמעותית משיעור המס המירבי שנקבע בפקודה לרווחים מחולקים בידי היחיד.

"העיוות מודגם היטב בדוגמאות שמראות ששיעור המס האפקטיבי ישתנה מאוד בתלות בפרמטרים של סוג ההלוואה, מיקום ההלוואה בקבוצת החברות, מדיניות חלוקת דיבידנדים ועיתוי מכירת המניות. זאת, באופן בלתי קוהרנטי".

לסיכום אומר עו"ד נוימן: "המסקנה שלנו מפסק הדין היא שרק עם תכנון מס קפדני (בעיקר כאשר קיימת יכולת השפעה על תנאי נוטל ההלוואה בקבוצת החברות, עיתוי חלוקת הדיבידנד ומכר המניות) ניתן למנוע את העיוות האמור וחבל".

"החלטת העליון מטילה מיסוי נוסף על אותה הכנסה שממנה חולק הדיבידנד"

פסק הדין של בית המשפט המשפט העליון בעניינה של חברת ההחזקות של איש העסקים, מורי ארקין, מעורר "אי-נוחות" בקרב חלק ממומחי המס שמבקרים את תוצאתו והשלכות הרוחב שלו. לדברי עו"ד ורו"ח שחר שטראוס, ממשרד המס יאיר בנימיני, "בפסק הדין קיבל בית המשפט העליון את עמדת רשות המסים כי יש לייחס הוצאות מימון בהן עמדה החברה לדיבידנד בין-חברתי, ובכך זנח את עיקרון המיסוי הדו-שלבי".

עיקרון המיסוי הדו-שלבי נועד להשוות בין המס שמשלם יחיד, כאשר הוא מפיק את הכנסותיו כעצמאי, לבין המצב שבו הוא מפיק את הכנסותיו באמצעות חברה, ולאחר מכן מושך את רווחי החברה כדיבידנד. "בשנים האחרונות אנו עדים לחקיקה מקיפה ומרחיקת לכת של רשות המסים, אשר שינתה מהותית את אופן המיסוי בישראל, והכל בכדי ל'הגן' על עיקרון המיסוי הדו-שלבי. עיקרון זה קובע כי הכנסה תמוסה פעם אחת ברמת החברה, ופעם שנייה בעת חלוקת הרווחים כדיבידנד לבעל מניות יחיד או לתושב חוץ.

"אלא, שחרף הסגידה לעיקרון המיסוי הדו-שלבי, שכחה רשות המסים ליישם את אותו עיקרון חשוב כאשר חברה תושבת ישראל קיבלה דיבידנד מחברה ישראלית אחרת שמוסתה על רווחיה טרם חלוקת הדיבידנד (דיבידנד בין-חברתי)".

לטענת עו"ד ורו"ח שטראוס, "ייחוס הוצאות לדיבידנד שאינו חייב במס, מהווה למעשה מיסוי נוסף של אותה הכנסה ממנה חולק הדיבידנד, ויוצר מיסוי תלת-שלבי - פעם אחת בחברה מפיקת ההכנסה, פעם נוספת בעת ייחוס ההוצאות לדיבידנד ושוב בעת חלוקת הדיבידנד ליחיד או לתושב החוץ".

עוד טוען עו"ד ורו"ח שטראוס, המסקנה של בית המשפט העליון שגויה, ובפועל על-פי החוק והפסיקה - כך לגישתו - קיימת זכות מוקנית לנישומים להוון (לייחס לעלות הרכישה) את כל העלויות שנוצרו בגין רכישת המניות, לרבות הוצאות מימון.