להגריל את השופט הנכון

שני זוגות של אמהות חד-מיניות פנו בתחילת השנה לבתי המשפט לענייני משפחה, האחד לבית המשפט בחיפה, והשני לבית המשפט בתל-אביב. לשני הזוגות הייתה בקשה דומה: אחת מבנות הזוג הרתה, ובת זוגה מבקשת מבית המשפט לתת צו הורות שמכיר בה כאם נוספת עבור העובר כאשר ייוולד. בנות הזוג מחיפה קיבלו את מבוקשו, אך בנות הזוג מתל-אביב נדחו. למה? כי לא היה להן מזל.

עקביות ויציבות בפסיקה הן מאבני-היסוד של מערכת המשפט. אם בעלי דין יקבלו את הרושם שהפסיקה בעניינם תלויה ב"להגריל" את השופט הנכון, ולו הייתה תביעתם נדונה באופן אקראי אצל שופט אחר, התוצאה הייתה שונה - הציבור יתקשה לתת אמון בערכאות השיפוטיות. לפיכך חשוב שהשופטים ישמרו בפסיקותיהם על המסגרת הדיונית, ייצמדו ככל הניתן ללשון החוק ויסתמכו על תקדימים של הערכאות הגבוהות יותר. בה-בעת מצופה מהרשות המחוקקת, מהשרים הממונים על התקנת התקנות ואף מהיועץ המשפטי לממשלה "לסגור פירצות" בנושאים שלא הובהרו עד הסוף, ולתת הנחיות מפורטות יותר בנושאים שנויים במחלוקת.

דומה כי יותר מכל תחום משפטי אחר, תחום דיני המשפחה התברך ביצירתיות שיפוטית על חשבון הוודאות והיציבות של פסקי הדין, ואין דוגמה טובה לכך מנושא ההורות הפסיקתית. מתן צו הורות פסיקתי אשר מכיר באם נוספת עבור ילד שנולד לאם חד-מינית הפך להליך שבשגרה בבתי המשפט לענייני משפחה, אולם הדעות חלוקות בשאלה האם הצו הוא קונסטיטוטיבי, בדומה לצו אימוץ, ומוחל רק מרגע הנתון, כאשר כבר מלאו לילד מספר חודשים - או שהוא צו דקלרטיבי, בדומה להכרה בהורות ביולוגית, ולכן יכול להיות מוחל רקטרואקטיבית מרגע שהילד נולד.

בדרך-כלל אין משמעות מעשית יומיומית עבור בעלות הדין להכרעה בין שתי האפשרויות, והן נדונות לרוב ברמה העקרונית והמשפטית בלבד, אך למרות זאת שאלה זאת העסיקה את בתי המשפט לענייני משפחה ברחבי הארץ עשרות פעמים בשנים האחרונות. עמדת המדינה, המיוצגת בדיונים אלה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, היא שהצו הוא קונסטיטוטיבי, ולכן לא יכול להינתן מרגע הלידה; אולם חלק מהשופטים פסקו כך, והאחרים פסקו הפוך, ולמעשה התוצאה תלויה לגמרי בהשקפתו האישית של השופט.

פסק הדין העדכני ביותר בנושא זה ניתן בחודש שעבר במסגרת ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי, וישיבו רק כדי להוסיף על הבלבול, שכן שניים מהשופטים קבעו כי צו ההורות הוא קונסטיטוטיבי, השופט השלישי פסק כי הצו הוא דקלרטיבי, ולמרות זאת הצו הוחל באופן רטרואקטיבי מיום לידת הילד.

כאילו אין די בחוסר העקביות הקיים - השבוע, כמעט במקביל, ניתנו החלטות סותרות בשני בתי משפט שונים, כאשר בנות הזוג ניסו לעקוף את המכשול סביב ההכרה באם הלא ביולוגית מיום לידת התינוק, על-ידי הגשת התביעה להכרה בהורות כבר בזמן ההריון.

בנות הזוג מחיפה מנהלות זוגיות מזה 10 שנים ונישאו זו לזו בשנת 2015. בנות הזוג מתל-אביב מנהלות זוגיות מזה 7 שנים ונישאו לפני שנה וחצי. בשני המקרים בנות הזוג פעלו ביחד לצורך הפרייתה של אחת מהן באמצעות בנק הזרע, תוך מעורבות אישית, מעשית, כלכלית ונפשית מוחלטת של בת הזוג שלא הופרתה, בתהליך ההורות כולו. כמו כן, בשני המקרים היועץ המשפטי לממשלה התנגד לתביעה. כאמור, למרות הזהות בין המקרים, בנות הזוג מחיפה יצאו מבית המשפט עם הצו המבוקש בידן, בעוד שבנות הזוג מתל-אביב נדחו.

שני פסקי הדין מנומקים היטב ומעוגנים בפסיקות השונות (והסותרות) שקדמו להם, אך מצב זה של תוהו ובוהו שיפוטי, התלוי בהשקפתו האקראית של השופט הדן בתיק, חייב להיפסק - לא רק בנושא צווי ההורות הפסיקתיים, אלא גם בתחומים האחרים בנוגעים לדיני המשפחה. לא ייתכן שבעלי דין יצאו מבית המשפט בתחושה של זכייה או הפסד בהגרלה, ולא של עשיית צדק וחוק.

■ עו"ד ליהיא כהן-דמבינסקי, מנהלת פורום דיני משפחה ב"גלובס", מומחית לדיני משפחה וירושה, בעלת אתר www.divorceinfo.co.il