בארה"ב מתחילים להפנים: הסכמי הסודיות יצאו משליטה

אם קרה דבר אחד חיובי בעקבות שערוריית סטורמי דניאלס והנשיא דונלד טראמפ, הוא הדיון הער שהתפתח על הסכמי הסודיות שעובדים רבים חתומים עליהם.

כוכבת הפורנו לשעבר חתמה על אותו סעיף אי-גילוי קטן תמורת 130 אלף דולר, ובכל זאת נתנה עשרות ראיונות, אחד חושפני במיוחד לתוכנית הטלוויזיה "60 דקות", שבו פירטה על "פרשיית האהבהבים" הקצרה עם מי שעתיד להיות נשיא ארה"ב. היא עשתה זאת בזמן שידעה שעלותה לכאורה של כל הפרה של הסעיף היא מיליון דולר, ועם גיבוי מהתקשורת, ששבה והסבירה מדוע אין לדניאלס סיבה אמיתית לחשוש. אום שמו"ם, הסכם שמ'סכם.

בארה"ב, יותר משליש מכוח העבודה חתום ופועל תחת הסכמי סודיות (Non-Disclosure Agreement, ובקיצור - NDA), שלמעשה מרוקנים מתוכן כמעט כל הסכם פשרה בין חברות, עובדים ולקוחות - בין שהוא נוגע להפליה ובין שהוא נוגע להטרדה או אפילו לקבלת מוצר פגום. NDA הן שלוש אותיות שנולדו מתוך כוונות טובות והפכו עם השנים לסמל של הסתרה ואמצעי להשתקה.

הרעיון המקורי היה סביר סך הכול: הגנה על הקניין הרוחני ועל המוניטין של חברות. ההסכמים היו פשוטים וקצרים, וכללו סעיפים ברורים לשמירה על סודות מסחריים ולעתים התניות של אי-תחרות. אבל לאורך השנים התרחבו סעיפי הסודיות לתעשיות השונות, וגם היקף הנושאים שהם כוללים. היום הם מגינים לא רק על סודות מחקר ופיתוח, אלא על כל פרט הקשור לחברה - אפילו על פרטים שלא ראוי או חוקי להגן עליהם, כמו מידע על כך שמוצר מסוים של החברה מזיק לבריאות או תלונה על הטרדה מינית.

הכול התחיל במהפכה האזרחית בארה"ב בשנות ה-60, שהובילה לחקיקה נרחבת האוסרת על הפליה גם במקומות העבודה. הסכמי ה-NDA כבר היו שם, זמינים ומוכרים, ומעסיקים החליטו להרחיב בעזרתם את מעטפת ההגנה. במקום הגנה על זליגת סודות מסחריים בלבד, הם התחילו להשתמש בסעיפי סודיות כדי להגן על עצמם מפני התנהגויות לא מקובלות. הדרקוניות התעצמה עם עלייתו של עמק הסיליקון. "בעבר היתרונות בין עסקים היו חומריים", מסבירה אורלי ליבל, פרופסור לדיני עבודה וקניין רוחני מאוניברסיטת סן דיאגו "לגלובס", "למי יש המפעל הכי גדול או החומרים הזולים ביותר. היום הייצור לא ממש נעשה בארה"ב או בישראל. עיקר העניין במדינות המפותחות הוא תעשיית הייטק, שיווק וחדשנות. מה שמעניק את היתרון התחרותי הוא ההון האנושי והחברות עושות ככל יכולתן להשאיר עובדים חזקים".

מנגנון שהפך לכלי נשק

כעת, רבים חושבים שהסכמי הסודיות הם מנגנון שאיבד שליטה. הוא שומר על ארגונים ואנשים חזקים ומחליש אחרים. במקום לשמש כלי הגנה על קניין רוחני, הם הפכו לכלי נשק השמים תג מחיר על שתיקה ומסתירים התנהגות רעה. במשך השנים הם הצמיחו רעה חולה נוספת - Non Disparagement Clause, סעיפים עוד יותר דרקוניים, האוסרים על עובדים לדבר על המעסיקים שלהם בכלל, גם אם בפיהם דברים שטוב היה אם היו יוצאים החוצה. בית הדין לעבודה בארה"ב כבר קבע שהם לא חוקיים מאחר שהם פוגעים בזכות החוקתית לחופש הדיבור.

כבר שנים שהפיצוץ סביב ה-NDA ממתין להזדמנות להתרחש. ואז נחשף הסיפור על הארווי וינשטיין, המטריד הסדרתי לכאורה, שלפי הטענות נגדו, במשך שלושה עשורים פגע ביותר מ-100 נשים בתעשיית הקולנוע, בעזרתם של אותם הסכמים. הוא הפחיד ואיים על הנשים עם סוללת עורכי דין, שהחתימו את הקורבנות על טפסים. חצי ביקורת עזים שוגרו, ועד שהתפוצצה פרשת סטורמי דניאלס כבר נותרו קולות מעטים וחלושים שהיו מוכנים להגן עליהם. הסכמי הסודיות הפכו, באופן רשמי כמעט, למנגנון משפטי מוקצה תקשורתית.

הבעיה במנגנון הזה הרבה יותר גדולה מהשתקת הטרדות. "בסופו של דבר, ההסכמים האלה חוזרים כמו בומרנג לחברות עצמן", אומרת ליבל. "NDA דרקוני לא טוב לשני הצדדים. אנשים עובדים קשה יותר אם הם יודעים שייצא להם משהו מזה לקריירה שלהם. עובד כבול, שמרגיש שאין לו בעלות על ההון האנושי שלו, על היכולות שלו לנהל את הקריירה שלו באופן עצמאי, סובל ממוטיבציה יורדת ומפגין ביצועים נחותים. גם השם של החברה נפגע אם היא מחליטה לתבוע את עובדיה בגלל סעיפי סודיות או כי העובד דיבר על משהו".

ליבל, שעוסקת בנקודות הממשק בין הרגולציה של שוק העבודה, יחסי עובד-מעביד ותחום הקניין הרוחני, מנסה בשנים האחרונות למצוא את הגבול הדק בין מה ששייך לחברה למה ששייך לעובד. מי מחזיק בבעלות על סודות מסחריים, ידע, קשרים וניסיון. במקביל, היא מנסה להבין איך אפשר לתמרץ עובד לחשוף שחיתויות, לדבר ולהתריע. "אלו שתי זוויות קשורות", היא אומרת, "היכולת לצאת נגד המעסיק, לדווח, לדבר עם חברים לעבודה על דברים שהם לא בסדר בזמן שעובדים בחברה, והיכולת לדווח ולדבר אחרי שעוזבים את החברה למרות ההתניות הקשות של הסכמי הסודיות".

הקריאה הזאת נשמעה גם בבית הלבן. הנשיא הקודם, ברק אובמה, הזמין את ליבל לשמש יועצת בנושא הזה. לבסוף הוא קרא למדינות למתן את ההתפתחות של התניות אי-תחרות, ולקחת דוגמה מהמודל הקליפורני שמעודד מעבר עובדים בשוק. אבל זה היה אי-אז ב-2016. מאז נשיאים התחלפו, והמהפכה, אם היא אכן מתרחשת, מגיעה מלמטה למעלה, מהעובדים והעובדות שמסרבים לשתוק.

"העובדים בוחרים בשתיקה"

היום, הדיון בהסכמי הסודיות הוא הרבה יותר ממשפטי. כבר שנים שהרגולטור מעמיד חריגים משפטיים, שמונעים את אכיפתם בכל מחיר. הוא עוטף את ההסכמים האלה בחוקים שמעודדים שקיפות ודיווח, ובכללים שמסדירים את האופן שבו יש לפרש אותם. בית המשפט הפדרלי האמריקאי עשה מאמצים ספציפיים להגן על חקירות של סוכנויות ממשלתיות ועל חושפי שחיתויות מפני מנגנוני ההשתקה, במיוחד כשהאינטרס הציבורי עולה על הארגוני או האישי. יש אפילו שטוענים שבמרבית המקרים, הם בכלל לא ניתנים לאכיפה. וכשהם ניתנים, הצד הפוגע לא ממהר לתבוע כדי לא לגלות בעצמו על ההתנהגות הרעה שלו. אפילו סטורמי דניאלס, בהתפלפלות משפטית, טענה שההסכם לא תקף כי טראמפ לא חתם במקום שבו מופיע ה-X. טראמפ מקפיד לשמור על שתיקה.

למרות המגבלות בחוק על אכיפת ההסכמים האלה, אפקט ההשתקה שריר וקיים. עובדים עדיין חוששים לפעול באופן הנוגד את הסעיפים שחתמו עליהם. "גם כשיש הגנות על חופש הביטוי והתעסוקה בחוק, זה לא עוזר. אפילו בארץ. למשל, כשאומרים לעובדים שאסור להם לדבר על השכר שלהם, למרות שאסור לכתוב דברים כאלו משום שזה חלק מיכולות המקח הקיבוצי, העובדים בוחרים שלא לדבר. עובדים, במיוחד מול חברה גדולה, קוראים את החוזה מילולית. חלקם לא מספיק מתוחכמים להבין שמה שכתוב בחוזה אינו דבר שמותר לדרוש מבחינה חוקית, וגם אלו שמתוחכמים מספיק. הסיכון הזה כרוך בעלויות רבות כל כך, עד שהם בוחרים בשקט, בפסיביות ובשתיקה".

חברות גדולות וחזקות יודעות שליטיגציה היא כלי נשק או הרתעה אפקטיבי. הוא הצליח להשתיק באגרסיביות מנהלים בכירים. אולי המפורסם בהם היה ג'פרי וויגנד (Wigand), בכיר בחברת הטבק בראון וויליאמסון שפוטר ב-1993, והוזהר שלא לדבר על מאמצי החברה להסתיר מחקר על ההשפעות המזיקות בעישון. בין היתר איימו עליו שמשפחתו תאבד את הכיסוי הרפואי שלה, הוא ייתבע באופן אישי וברקע אף קיבל כמה איומים על חייו. וויגנד בכל זאת שיתף פעולה עם הרשויות, והמידע שמסר שיחק תפקיד מהותי בהסדר של 250 מיליארד דולר בין חברות הטבק למדינת ארה"ב. ההערכות הן ש-NDA אחראיים על הסתרה ארוכה על הסכנות שבשתלי חזה מסיליקון, זיהום נהרות ופגמים במכלי הדלק של רכבי ג'נרל מוטורס שהובילו למותם של לפחות ארבעה. שלא לדבר על מספר הנשים המוטרדות שלא יכלו להזהיר ולהעיד מתוך ניסיון אישי, על חברות שמייצרות סביבת עבודה רעילה ומפלה.

איך בכל זאת אפשר להגן על העובדים? בעיקר באמצעות תיקונים מערכתיים. לפי החוק הפדרלי, כל חוזה העסקה חייב היום לכלול סעיף המסביר באופן מפורט מתי סעיפי הסודיות אינם חלים, להבהיר שהחוזה אינו יכול להחליף או לסתור את החוק ולעודד באופן אקטיבי את העובדים להשמיע את קולם. בסופו של דבר, אומרת ליבל, הכול עניין של אינפורמציה. מאמרים, כתבות ומחקרים שנעשים היום מעוררים אותו ושמים אותו במרכזו של דיון ציבורי. "זה בדיוק מה שעשתה תנועת MeToo", היא מסכמת.

בשטח כבר אפשר לזהות כיצד האינפורמציה מתחילה להדהד ברמה המערכתית בארה"ב כולה. במדינת ניו יורק, לדוגמה, נקבע באפריל האחרון איסור לצרף הסכמי סודיות להליכי פשרה שכוללים האשמות בהטרדות מיניות (אלא אם כן הקורבן מעוניין שהאנונימיות שלו תישמר). בינואר האחרון עבר חוק פדרלי חדש שכונה "מס הארווי וינשטיין" וקובע שלא ניתן לנכות מס מתשלומי פשרה במקרה של תלונות על הטרדה מינית. באובר הודיעו במאי שהם יפסיקו את החובה ל-NDA במקרים של בוררויות בנושאי הטרדות מיניות, ובלוס אנג'לס רק לפני שבוע העבירו חקיקה מקיפה זהה. "הסיקור התקשורתי של תנועת MeToo# ופעילות קובעי המדיניות יקצצו מעט הסכמים דרקוניים," מסכמת ליבל בעגמומיות, "אבל המגמה הכללית של הגבלת ביטוי וניידות העובדים באמצעות סדרה של סעיפים סטנדרטים ימשיך".

קרבות ברבי נגד בראץ: כך הסכמי סודיות חונקים יצירתיות

בלב לבה של חברת הצעצועים מאטל נושאים העובדים תגים מקודדי צבע שמעניקים להם גישה מוגבלת לאזורים שונים של מחלקת העיצוב. החברה שהביאה לעולם את ברבי, דואגת שכל עובד ואורח שעובר במשרדיה יחתום על הסכם סודיות. אסור אפילו לדבר עם הפנים לחלון, שבמקרה לא יקראו את שפתי העובדים. מה שנראה כמו דאגה - אולי מעט פרנואידית - לסודות החברה, יצא משליטה.

בספרה האחרון, You Don’t Own Me: How Mattel v. MGA Entertainment Exposed Barbie’s Dark Side, ליבל מראה שכמו חברות בעמק הסיליקון ובוול סטריט, גם חברות צעצועים מקדישות הון עצום לקרבות משפטיים שנועדו למחוק את זכות העובד על היצירתיות שלו באמצעות סבך של הסכמים. לכאורה, אפשר להבין למה.

מאטל היא חברת הצעצועים הגדולה בעולם, ושווייה בשיאה חצה את ה-13 מיליארד דולר. בובות הברבי שהחברה מייצרת משנת 1959 הן המצליחות והמפורסמות בעולם. עד היום נמכרו יותר ממיליארד בובות. ב-2017 לבדה, אחת השנים החלשות של מאטל, נמכרו בובות בשווי 954 מיליון דולר. רק בובה אחת באמת הצליחה לערער את הדומיננטיות של מאטל. הייתה זו סדרת בובות הבראץ של חברת MGA. קלואי, ג'ייד, סאשה ויסמין, ראו אור ב-2001 והפכו ללהיט בן לילה. הבובות עם הראשים הגדולים, צורות גוף מגוונות, איפור כבד ועיניים עצומות, היו פרי יצירתו של קארטר בראיינט, מעצב לשעבר במאטל, שחשב על הרעיון כמה שנים קודם לכן, כשלקח חופשה ללא תשלום ממאטל וחזר להתגורר עם הוריו.

בראיינט יצר את הבראץ בזמנו הפנוי בעת שהיה בשבתון, מתוסכל מתקופה שבה הרעיונות שלו נדחו שוב ושוב על ידי ענקית הצעצועים. עבור מאטל, זה לא היה מספיק טוב. מאטל תבעה את בראיינט ואת MGA , ו-MGA תבעה את מאטל. דם, יזע ועקבים.

המשפטים המתוקשרים שניהלו החברות הוציאו את כל הרפש החוצה. "רצח עם של ברביות", נכתב במזכר פנימי של מאטל על תופעת הבראציות. לראשונה, התברר איך דאגה מאטל במשך חמישה עשורים לשמור על המונופול שלה בתחום הבובות הנשיות, כיצד השתמשה בכלים משפטיים חסרי רחמים להשתיק עובדים ולתבוע בעלות על כל מחשבה יצירתית. "אי אפשר לתבוע בעלות על בובות אופנתיות", כתב השופט קוזינסקי.

מה שנראה למאטל צעד נכון מנקודת מבט של מחיר מניה, התנקם בה. יותר מחצי מיליארד דולר בהוצאות משפט ועשור מאוחר יותר, מאטל הפסידה את הקרב ואף אולצה לשלם פיצויים ל-MGA. זהו סיפור שכולו עוסק באופן שבו תעשיות חלוציות וחדשניות יכולות להפוך לאוליגרכיות שחונקות יצירתיות ותחרות באמצעות ליטיגציה ומסכת של הסכמים להגן על סודות מסחריים. השיעור הקשה שלמדה מאטל יכול ללמד גם חברות דומיננטיות אחרות - ליטיגציה עד מוות שנועדה לחנוק יריבים קטנים היא רעיון רע. צריך להשקיע את כל ההון והאנרגיה הזאת בפיתוח רעיונות מקוריים. אולי אם מאטל הייתה עושה זאת, היא הייתה הראשונה שמבינה לאן הרוח נושבת ומפתחת בובה עם מבנה גוף קצת יותר ריאליסטי.