איזו הקלת מס מגיעה למי שמוכר מניות חברה זרה?

במכירת מניות של חברה פרטית שמניותיה אינן נסחרות בבורסה, וכן במכירת מניות סחירות שההחזקה בהן היא החזקה מהותית (החזקה בשיעור של 10% ומעלה), חל מנגנון הרווחים הראויים לחלוקה. מנגנון זה נועד לתת הקלה לגבי חלק רווח ההון המשקף את חלקו של בעל המניות המוכר ברווחים הצבורים של החברה הנמכרת, שכבר התחייבו במס בידי החברה הנמכרת או שהיו חייבים במס אלמלא זכו לפטור.

תכלית מתן הקלה זאת, כפי שזאת הוסברה בהרחבה במסגרת הלכת ז'ורבין שניתנה בשנת 2015 על-ידי בית המשפט העליון, היא תכלית כפולה, בעלת שני היבטים: בהיבט האחד - מניעת כפל מס על מוכר המניה, בכך שישלם מס עודף על רווחים צבורים שכבר חויבו במס בידי החברה הנמכרת; ובהיבט השני - יצירת ניטרליות של תוצאת המס בין מוכר מניות שימכור את המניות מבלי שהחברה הנמכרת חילקה דיבידנד ערב המכירה, לבין מוכר מניה שייהנה מחלוקת דיבידנד פטורה ממס ערב מכירת המניות.

מכוח עיקרון הניטרליות נפסק בהלכת ז'ורבין כי במסגרת הרווחים הראויים לחלוקה שכבר התחייבו במס בידי החברה הנמכרת, יש לכלול גם רווחי אקוויטי, שאמנם לא התחייבו במס ישירות בידי החברה הנמכרת, אך התחייבו במס בידי חברות מוחזקות שהוחזקו על-ידיה, ואשר הרווחים שלהן השתקפו ברווחי האקוויטי של החברה הנמכרת.

במילים אחרות, במסגרת הלכת ז'ורבין פסק בית המשפט העליון כי היות שמבחינה מיסויית החברה הנמכרת הייתה יכולה למשוך אליה דיבידנדים פטורים ממס מהחברות המוחזקות על-ידיה, דבר שהיה מגדיל את סכום הרווחים הראויים לחלוקה - אזי מלכתחילה יש לפרש את המונח "רווחים ראויים לחלוקה" ככולל גם רווחים שנתחייבו במס בידי חברות מוחזקות.

רווחים שמוסו בחו"ל לא נכללים

בעקבות הלכת ז'ורבין פרסמה רשות המסים את עמדתה לעניין מתן הקלת הרווחים הראויים לחלוקה לגבי רווחים שהופקו בחו"ל. במסגרת עמדה חייבת בדיווח 24/2016 נקבע כי בעת מכירה ישירה של מניות חברה זרה, אין לכלול במסגרת הרווחים הראויים לחלוקה רווחים שהתחייבו במס בחו"ל. בהמשך, במסגרת חוזר 6/2017, נקבע לעניין רווחי אקוויטי, כי בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה אין לכלול במסגרת רווחי האקוויטי של חברה ישראלית נמכרת רווחים שמקורם ברווחי חברה זרה, אף אם חלוקתם מהחברה הזרה לחברה הישראלית הנמכרת לא הייתה מתחייבת במס בישראל.

במסגרת פסק דין דלק הונגריה נדון מקרה של חברה ישראלית שמכרה ישירות מניות של חברה אמריקאית. בשל שיעורי המס הגבוהים שחלו במועד המכירה בארה"ב, אילו הייתה החברה האמריקאית הנמכרת מחלקת דיבידנד לחברה הישראלית, לא היה דיבידנד זה מתחייב בפועל במס בישראל, שכן החברה הישראלית הייתה משתמשת בזכותה להפעיל את מנגנון הזיכוי העקיף ומזדכה על המס האמריקאי (הן זיכוי על מס החברות האמריקאי והן הניכוי במקור בארה"ב, שהיה מנוכה אילו היה מחולק דיבידנד).

בהתאם לעיקרון הניטרליות המיסויית, טענה החברה המוכרת הישראלית כי אין להטיל עליה מס רווח הון בגין חלק מרווח ההון, שממנו הייתה יכולה להימנע אילו החברה האמריקאית הייתה מחלקת לה דיבידנד ערב המכירה.

בית המשפט המחוזי, מפי כבוד השופט בורנשטיין, קיבל את עמדת הנישומה ופסק כי יש להעניק את הטבת הרווחים הראויים לחלוקה גם לרווחי החברה הזרה שהופקו בחו"ל. השופט נימק את החלטתו בשני טעמים מהותיים עיקריים: הטעם האחד - בהתאם לעיקרון הניטרליות אין לגרום לחברה הישראלית המוכרת נטל מס עודף לעומת מצב שבו ערב המכירה הייתה בוחרת למשוך דיבידנד מהחברה האמריקאית, דיבידנד שכאמור לא היה מתחייב במס בישראל; והטעם השני - אין ליצור אפליה בין חברה ישראלית הפועלת בחו"ל באמצעות חברה-בת ישראלית, לבין חברה ישראלית הפועלת בחו"ל באמצעות חברה-בת זרה.

בשני המקרים, בשל שיעורי המס הגבוהים בארה"ב לא היה משולם בפועל מס בישראל. כשם שהטבת הרווחים הראויים לחלוקה ניתנת במכירת חברה-בת ישראלית הפועלת ישירות בחו"ל, כך יש לתת הטבה זאת גם כאשר מדובר במכירת מניות של חברה-בת זרה הפועלת בחו"ל.

אין ספק כי יש לברך על תוצאתו של פסק דין זה, המבקש ליצור ניטרליות מיסויית ולמנוע מצב שבו עיתוי משיכת הדיבידנד מחברה נמכרת ישפיע על נטל המס החל על הנישום המוכר את מניותיו, וזאת בין אם מדובר במצב שבו החברה הנמכרת היא חברה ישראלית, ובין אם החברה הנמכרת היא חברה זרה.

במישור הפרקטי, אין ספק כי פסק הדין הופך את מלאכת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה למלאכה מורכבת. כך, במסגרת רווחים אלה יש להביא בחשבון הן את הרווחים שנתחייבו בפועל במס בישראל והן את הרווחים שהיו מתחייבים במס בישראל אילו היו מחולקים מחו"ל לישראל בהתאם למנגנון הזיכוי העקיף הקבוע בפקודת מס הכנסה. זאת ועוד, יש בפסק הדין גם כדי להבהיר את תחולת מנגנון הרווחים הראויים לחלוקה גם לגבי רווחי מפעלים מאושרים, לרבות מפעלים שפעלו במסגרת המסלול החליפי הפטור ממס.

לסיום, נציין כי בעקבות הלכה זאת, ובכפוף לכללים הקבועים בדין המס, עומדת לנישום הזכות לפנות לרשות המסים בבקשה לתיקון דוחות מס שהוגשו על-ידיו בעבר, אם וככל שחישוב רווח ההון הכלול בהם לא הביא בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה גם את הרווחים שנתחייבו במס בחו"ל. גם אם רשות המסים תחליט לערער לבית המשפט העליון על תוצאת פסיקה זאת, אין ספק כי על הנישום להגיש את הדוחות המתקנים טרם סגירת חלון הזמנים המוגבל העומד לרשותו.

■ הכותבים הם שותפים באשכול המסים של פירמת ראיית החשבון והייעוץ העסקי BDO זיו-האפט.