העליון מתעלם מעקרון ההרתעה בייצוגיות

במסורת המשפטית האנגלית שרר הכלל שאם תובע במשפט אזרחי הוכיח שזכויותיו הופרו, תפקידו של בית המשפט לפצות אותו על נזקיו. מכאן נגזר גם הכלל ההופכי, שאין להושיט סעד למי שלא סבל נזקים. למשל, אם פלוני נפגע מעוולה נזיקית נהג הכלל האוסר עליו למכור את זכויות התביעה שלו לצד שלישי, כי הצד השלישי לא נמצא ראוי "ליהנות" מאסונו של הזולת. אפשר להתווכח על הצדקת העיקרון הזה בדרך כלל, אך בעידן התובענות הייצוגיות הכלל הזה הפך למגוחך. למרבית הצער, שופטי ביהמ"ש העליון מתקשים להיפטר מהתפיסה הפיצויית, שירשנו מן המסורת המשפטית האנגלית, ומחוללים בפסיקותיהם נזק של ממש. אגע בשתי סוגיות המדגימות את עוצמתו של הנזק.

בפרשה שהגיעה לכותרות לאחרונה (זליגמן נ' הפניקס) הסב גוף פיננסי גדול נזקים קטנים למספר עצום של מבקשי השירות, ובמצרף נגרמו לכל הצרכנים נזק שנאמד במיליוני שקלים. אחד הצרכנים ביקש להגיש תובענה ייצוגית בשם כל הקבוצה, אך ביהמ"ש העליון סירב לתת לקבוצה את ברכת הדרך. הנימוק של בית המשפט היה שהנזק לכל אחד מחברי הקבוצה היה זעיר ולכן חל על המקרה הכלל של "זוטי דברים", על פיו אין להושיט סעד למי שסבל נזקים זעירים.

פסיקה זו משקפת את העיקרון האנגלי שתכלית בית המשפט היא לפצות על נזקים, אך כל בעל מקצוע מבין היטב שזו אינה תכליתה של התובענה הייצוגית. התכלית איננה פיצויית, אלא הרתעתית. נשק התובענה הייצוגית נוצר בדיוק עבור המקרים שנזקו של כל אחד מחברי הקבוצה קטן מכדי לתמרץ אותו להגיש תובענה פרטית ויקרה משלו.

הרעיון ההרתעתי פשוט. כל גוף כלכלי מרחיב את פעילותו כל עוד העלויות השוליות הכרוכות בהרחבת השירות נמוכות מן המחיר שהצרכנים מוכנים לשלם עבורו. אך יש להקפיד על כך כי בחשבון העלויות יכללו לא רק העלויות "הפרטיות" של הגוף הכלכלי, אלא גם העלויות "החברתיות", כלומר אלה הנישאות בידי צדדים שלישיים. כך, למשל, מפעל הפולט עשן צריך להידרש להביא בחשבון לא רק את עלויות הייצור "הפרטיות" שלו, אלא גם את העלויות הנישאות על ידי הסובלים מזיהום אוויר. כך גם בדיני התובענה הייצוגית. אם הגוף הפיננסי הנתבע "החצין" עלויות על צדדים שלישיים, משטר חברות יעיל מחייב כי עלויות אלה יופנו בחזרה "אל תוך העסק".

סוגיה חשובה אחרת המדגימה את תפיסתו המיושנת של בית המשפט באשר לתפקידה של התובענה הייצוגית, קשורה למבנה שכר הטרחה שבית המשפט נוהג לפסוק לעורכי הדין. בדרך כלל אם סכום הפיצוי המושג במשפט (לרבות פשרה) הוא קטן יחסית, בית המשפט נוטה לפסוק אחוז גבוה מן הזכייה, כי אחוז נמוך מסכום צנוע אין די בו כדי לתמרץ את הגשת התביעה. אם הפיצוי הוא בסכום גבוה בתי המשפט נוטים לפסוק אחוז נמוך ממנו כשכר טרחה, שהרי עורך הדין לא נפגע מן ההפרה שעליה הוא תובע ולכן בתפיסת עולם פיצויית אין זה ראוי להעשיר אותו "יותר מדי".

ואולם, אילו הבינו השופטים כי תכליתם אינה לפצות אלא להרתיע, הם היו נוהגים אחרת לגמרי. בתפיסה הרתעתית היעד מושג על ידי כלל, שמחייב את התאגיד הנתבע להביא בחשבון את כל העלויות החברתיות, ולא על ידי השאלה למי התאגיד הנתבע משלם. אי תשומת לב לרעיון זה מביאה לידי תקלה חמורה.

נתאר לעצמנו כלל פשוט, שקובע כי עורך הדין זכאי ל-30% מן הפיצוי המושג עד 10 מיליון שקל, כלומר לשכר טרחה מרבי של 3 מיליון שקל. מעבר לזה, הואיל ולא נגרם לו כל נזק אישי, אין הוא זכאי לתוספת שכר טרחה. עכשיו נניח כי התביעה היא על 50 מיליון שקל ועורך הדין מעריך את סיכויי הצלחת התביעה ב-50%. תוחלת הפיצוי (סכום התביעה כפול הסתברות הזכייה) היא 25 מיליון שקל. התאגיד הנתבע מציע פשרה בסך 10 מיליון שקל, כלומר 40% בלבד מתוחלת הפיצוי. עורך דין ישר צריך לדחות את ההצעה מסיבות ברורות, אך הכלל הקיים מעניק לו תמריץ חזק (ומושחת) לקבל את ההצעה, כי פשרה בסך 10 מיליון שקל מבטיחה לו שכר טרחה של 3 מיליון שקל בעוד שהמשך המאבק, גם אם נתעלם מן המאמץ הכרוך בכך, שווה לו (בתוחלת) רק מיליון וחצי שקל, שכן אם יזכה בכל הקופה יקבל רק שלושה מיליון שקל, ואם יפסיד (בהסתברות של חמישים אחוז) סופו שיצא בידיים ריקות.

הכותב מלמד דיני תאגידים באוניברסיטת תל אביב והוא חבר מרכז פדרמן לחקר הרציונליות באוניברסיטה העברית