בג"ץ פסל את הכשרת ערוץ 7: "פגיעה בחופש העיסוק ופרס לעבריינים"

את פסק הדין כתב השופט תאודור אור בהסכמת השופטים אהרון ברק, שלמה לוין, מישאל חשין, טובה שטרסברג-כהן, דליה דורנר, דורית בייניש, יצחק אנגלרד ואליעזר ריבלין. פסק הדין ניתן בעתירות שעתרו ח"כ חיים אורון, ח"כ איתן כבל, ח"כ אברהם פורז, אגודת אמיתי ותחנות הרדיו האיזוריות.

העתירות הוגשו לאחר שהכנסת אישרה בפברואר 1997 תיקון לחוק בזק, אשר איפשר את הכשרתו החוקית של ערוץ 7. הסעיף קבע, כי מי שהקים או הפעיל במשך חמש שנים רצופות, קודם לינואר 1999, תחנת שידור לציבור בישראל והמשיך לעשות כך גם לאחר התאריך האמור, יראו אותו כמי שקיבל רישיון לפי חוק בזק.

אור קובע, כי התיקון לחוק מעניק למעשה זיכיון להפעלת תחנת רדיו ללא מכרז. כנגד חוקיות תוצאה זו יוצאות כל העתירות שהוגשו לבג"ץ. אור קובע כבר בתחילת ניתוח המשמעות של התיקון לחוק, כי הוא פוגע בחופש העיסוק, וכי פגיעה זו איננה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד.

"עיקר בסיסי לזכות לחופש העיסוק הוא חופש התחרות", אומר אור. "פגיעה בחופש התחרות על-ידי התערבות בדרך של הענקת טובות הנאה לאחד המתחרים והעדפתו על האחרים, יש בה פגיעה בחופש העיסוק.

"התערבות שלטונית המעניקה לאחד את אשר איננו מוענק לאחר, או המצרה את צעדיו של אחד באופן שאיננו מוטל על מתחרהו, מתערבת בתחרות חופשית באופן הפוגע בחופש העיסוק", קובע אור.

מכאן ממשיך פסק הדין וקובע, כי מבחינת ההיבט הציבורי, התכלית של חופש התחרות היא הגברת היעילות במשק. שיפור התחרות תורם לשיפור טיב המוצר והשירות, ולשמירה על רמת מחירים הולמת לתועלת הצרכנים. מההיבט האישי, הזכות לחופש התחרות מוגנת במסגרת חוק חופש העיסוק.

פסק הדין מותח ביקורת על הכנסת אשר העבירה את התיקון לחוק ואומר: "תפקיד השלטון הוא לשמש נאמן לציבור, לצורך שמירה על משאב של ספקטרום התדרים ולניצולו לתועלת הציבור. במסגרת זו, אחראי השלטון גם על הקצאתו באופן יעיל והוגן בין אלה המבקשים לנצלו.

"התיקון לחוק פוגע בחופש התחרות, מעניק זיכיון ורישיון לשידורי רדיו ללא מכרז וללא קריטריון חלוקה שיוויוני, ואלה מוקצים לגופים ספציפיים מבלי שניתנה למתחרים נוספים כל הזדמנות לתחרות על בסיס שווה.

"הדבר פוגע בחופש העיסוק של תחנות הרדיו האיזוריות, בכך שהן מנועות מלהשתתף בהתמודדות על המשאב המוגבל של התדרים. זאת למרות היותן מתחרות פוטנציאליות".

עוד קובע אור, כי אין ספק שתכלית החוק היא להכשיר את ערוץ 7 דווקא ותחנות נוספות, אשר הפרו את החוק במשך תקופת זמן.

למותר לציין, אומר אור, כי התכלית של מתן רישיון וזיכיון לתחנות רדיו שפעלו ללא רישיון איננה ראויה. היא נותנת פרס למי שעברו על החוק, ובכך מהווה הדבר פגיעה קשה בשלטון החוק, בנוסף לפגיעה בחופש העיסוק של מתחרים פוטנציאליים, וזאת מבלי לקדם יעד חברתי כלשהו.

מבחינת התועלת שמביא החוק אל מול הנזק שהוא גורם, אומר אור, כי הנזק למתחרים פוטנציאליים הוא רב, ולמעשה כניסתם של אחרים לשידורים בפריסה ארצית נחסמת, בשל העובדה שכיום אין חוק המאפשר הקמת תחנת רדיו בפריסה ארצית.

את העותרים ייצגו עוה"ד דפנה הולץ-לכנר, גיל נבו ועומרי כבירי, גדעון קורן, בועז ארד, ושרון אטיאס, אהוד סול, ירון קופפסל ואורלי שקד. (בג"ץ 1030/99).