הפיתרון - סעיף גדרון

בן חמו שימש במשך כ-16 שנים כ"רכז קורסים" ו"רכז אקדמי" במכון לפריון העבודה, במעמד מוסכם של "נותן שירותים" עצמאי. משהופסקה ההתקשרות הקבלנית בינו לבין המכון - הוא תבע, בדיעבד, זכויות שונות על פי דיני העבודה, כולל פיצויי פיטורים.

ביה"ד לעבודה קבע כי בן חמו היה, למעשה, במעמד של "עובד" במשך כל שנות העסקתו במכון. זאת, על פי ההלכה הבסיסית והמושרשת, כי היותו של אדם במעמד של "עובד" הינו מעין סטטוס, הנקבע על פי מהות היחסים, שנוצרו בין הצדדים בפועל - ולא לפי רצון הצדדים, והסכמתם החוזית. לנוכח הקביעה כי בן חמו היה, למעשה, עובד של המכון - נפסקו לטובתו כ-103,000 שקלים בגין פיצויי פיטורים, חופשה שנתית ועוד.

מאידך, המכון לפריון העבודה הגיש תביעה שכנגד, וטען כי מאחר שהתמורה הקבלנית, ששולמה לבן חמו כ"קבלן" במשך כל שנות העסקתו במכון (20.5 שקלים לשעה), הייתה גבוהה מהמשכורת, שהייתה משולמת לו אילו היה מוכר מלכתחילה כ"עובד" (20.16 שקלים לשעה). בן חמו, נטען, חייב להשיב למכון את ההפרש, שבין התמורה הקבלנית שהוא קיבל בפועל - לבין המשכורת, שהייתה משולמת לו כ"עובד". המכון טען, כי תחושת המצפון והיושר, וכן דיני עשיית העושר ולא במשפט, מחייבים כי בן חמו ישיב למכון את הסכומים, ש"שולמו לו ביתר" כעצמאי.

בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופטת הראשית ורדה וירט-ליבנה) דחה את התביעה שכנגד ופסק, על סמך פסקי הדין של בית הדין הארצי בסוגייה זו, כדלהלן:

* הכלל הוא שבמקרים, שבהם בית הדין מתערב בהסכמת הצדדים, ומכיר בדיעבד בכך שמועסק, שהוגדר על ידי הצדדים כ"קבלן עצמאי" היה, למעשה, בגדר "עובד", הזכאי לזכויות כעובד - המועסק אינו חייב להשיב כספים למעסיק. עם זאת, לכלל זה ישנם מספר חריגים.

* כלל אי-ההשבה לא יחול במקרים, שבהם נקבע לקבלן תשלום, כעצמאי, הגבוה באופן ניכר מהשכר, שהוא היה מקבל כ"עובד".

* כאשר נקבע במפורש, בחוזה שבין המעסיק לקבלן, כי אם ייקבע בעתיד, בדיעבד, שהקבלן היה למעשה בגדר "עובד" - הקבלן ישיב את ההפרשים למעסיק (כפי שנקבע בפרשת גדרון - מדינת ישראל, דב"ע מו/128-3), או כאשר המועסק עצמו דרש, מיוזמתו, להיות במעמד של קבלן עצמאי, ולא של "עובד".

* כן נפסק, כי בבואו לתחום את היקף החריגים הללו - על בית הדין לשקול את מכלול נסיבות המקרה ולוודא, כי התוצאה של השבת הכספים - אינה גורמת לפגיעה בעובד.

* בפרשה זו, בן חמו הרוויח אומנם יותר כ"עצמאי" (20.5 שקלים לשעה) מאשר השכר, שהיה משולם לו כ"עובד" (20.16 שקלים לשעה). אולם, ההפרש בין סכומים אלה אינו "ניכר" כפי שדרשה הפסיקה.

* בכל מקרה, לא התקיימו שני החריגים האחרים לכלל אי-ההשבה: בין הצדדים, המכון ובן חמו, כלל לא נכרת חוזה בכתב, וכמובן שלא הוסכם ביניהם כי הקבלן יחויב בהשבה אם ייקבע, בדיעבד, כי הוא היה בגדר "עובד" של המכון ("סעיף גדרון"). בן חמו גם מעולם לא דרש להיות במעמד של עצמאי. לכן, פסקה השופטת, דין תביעת ההשבה, שהגיש המכון נגד בן חמו - לדחייה.

המסקנה האופרטיבית, העולה מפסק דין החדש בעניין בן חמו: מעסיק המבקש להתגונן מפני תביעה של מועסק, שבחר משיקוליו להיות קבלן בתמורה קבלנית גבוהה ומוסכמת ללא זכויות סוציאליות, ולאחר מכן התכחש בדיעבד לבחירתו, והגיש תביעה לזכויות כעובד - טוב יעשה, המעסיק, אם יקדים תרופה למכה, ויתקשר, מראש, עם הקבלן בחוזה קבלני, הכולל "סעיף גדרון" (הקרוי על שם פרשת גדרון - מדינת ישראל).

בסעיף הגדרון יש להסכים, מראש ובמפורש, כי אם ייקבע, בעתיד, שהקבלן הינו "עובד" - אזי שכרו כעובד יהיה נמוך יותר מהתמורה הקבלנית, שתשולם לו כעצמאי, זכויותיו הסוציאליות תחושבנה רק על בסיס שכרו הנמוך יותר כעובד, ואילו את ההפרשים, שבין התמורה הקבלנית לבין השכר האלטרנטיבי המוסכם כעובד - הקבלן ישיב למעסיק. לנוכח סעיף הגדרון - במקרים רבים לא יהיה כדאי לקבלן לתבוע בדיעבד זכויות כעובד, מפני שאם יעשה כן - הוא ייאלץ להשיב כספים למעסיק שאותו תבע, וייצא שכרו בהפסדו.

*** הכותב הוא ממשרד עוה"ד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג ושות'