"צוק איתן" בראי המשפט הבינלאומי - הדעות חלוקות

בשנים האחרונות ספגה ישראל ביקורת חריפה ביותר על התנהלותה בשורת מבצעים צבאיים, החל ממלחמת לבנון השנייה, דרך מבצע ההשתלטות על ספינת ה"מרמרה" הטורקית ועד למבצע "עופרת יצוקה".

הביקורת גרסה כי ישראל מפירה את הדין הבינלאומי בהתנהגותה, ושיאה היה בדוח גולדסטון, צוות בדיקה שמונה באפריל 2009 על-ידי האו"ם לבדוק את פעילות צה"ל במבצע "עופרת יצוקה" ואת מעשי החמאס שהובילו למבצע.

הממצא העיקרי של הדוח היה ששני הצדדים פעלו באופן מכוון ושיטתי על מנת לפגוע באוכלוסייה אזרחית. זאת, בניגוד לדיני מלחמה המחייבים את הצדדים להבחין בין לוחמים לאזרחים, ולכוון את כל פעילותם נגד הכוחות הלוחמים, תוך ניסיון לשמור על חיי האזרחים ככל שרק ניתן.

"נעשית הרבה מאוד חשיבה"

לפני כשבועיים, ובעקבות הימשכות הירי מעזה לעבר מדינת ישראל, יצא צה"ל למבצע נוסף ברצועה, ו"גלובס" יצא לבדוק, בסיוע מומחים במשפט בינלאומי, האם הפעם ישראל פועלת בהתאם לחוק הבינלאומי, והאם היא הסיקה מסקנות מניסיון העבר. התשובות אינן חד-משמעיות, והתמונה המצטיירת היא מורכבת.

עו"ד יובל ששון, לשעבר סגן פרקליט המדינה במחלקה לעניינים בינלאומיים, העומד בראש המחלקה למשפט בינלאומי פומבי וביטחוני במשרד מיתר-ליקוורניק-גבע-לשם-טל ושות', אומר כי ישראל הפיקה לקחים מהעבר, וכי הוא משוכנע שהיא פועלת במבצע "צוק איתן" בהתאם לדיני המלחמה הבינלאומיים.

לדברי ששון, שנטל בעבר חלק בצוות של הפרקליטות שבדק את השלכות אמנת האג על פעולות צה"ל, "ניתן לראות שההנהגה עושה הרבה מאוד חשיבה בהקשר הזה. דוחות בינלאומיים נבחנים, ניתנות תשובות לארגונים בינלאומיים. למרות הפוליטיזציה והציניות שקיימת, ישראל מתייחסת לביקורת ברצינות. אני גם לא מכיר בית משפט אחר בעולם כמו בית המשפט העליון שלנו, שמטיל פיקוח כל-כך נרחב תוך כדי לחימה ולאחריה על כוחות לוחמים, תוך שהוא מבקר את הדרג המדיני".

- כיצד ניתן לראות את הפקת הלקחים המשפטית במבצע הנוכחי?

ששון: "מהרגע הראשון של המבצע ראש הממשלה בנימין נתניהו והממשלה בכללותה פועלים ב-3 זירות: הזירה הצבאית, זירת העורף והזירה המדינית. לפני כל פעילות וכל שלב של המבצע נשקלים השיקולים המשפטיים על-ידי כל הדרגים שמעורבים. כך, למשל, עצם הכניסה הקרקעית לעזה נבעה דווקא משיקולים של המשפט הבינלאומי.

"אני מתרשם שנעשים שימושים באמצעי תקיפה מאוד מאוד מדויקים כדי למנוע פגיעה באזרחים חפים מפשע. מהבחינה הצבאית היה הרבה יותר פשוט 'לשטח את עזה' ולהימנע מפגיעה בחיילי צה"ל. אבל אנחנו נוקטים בפעילות כירורגית שנעשית על-ידי פצצות חכמות ובאמצעות חיילים בשטח, תוך סיכונם ותוך הבאתם לתוככי הבתים, כדי להימנע מפעילות שפוגעת באזרחים".

ששון מציין כי במלחמה לעולם ייפגעו חפים מפשע. "כולנו מצרים על הפגיעה באזרחים, אבל דיני המלחמה מכירים בפגיעה זו כלגיטימית, כאשר היא נעשית במידתיות ומתוך הגנה עצמית".

לדברי ששון, לקח נוסף שלמדה ישראל מהביקורת הבינלאומית בעבר הוא לתעד את כל הפעילות. "דובר צה"ל הצמיד לכל כוח צבאי צלמים, וזה נעשה לא רק לצורך התודעה הבינלאומית, אלא גם כהכנה לטענות שיבואו בוודאי בזירה הבינלאומית המשפטית אחרי המבצע", ציין.

"מאמץ לפעול בהתאם לחוק"

פרופ' איל בנבנישתי מאוניברסיטת תל-אביב, מומחה במשפט בינלאומי, מעט יותר מסויג מששון, אך בשורה התחתונה גם הוא סבור כי ישראל פועלת עד כה בעזה בצורה מידתית, התואמת את הדין הבינלאומי.

"אני לא יכול לתת אישור מראש שכל מה שנעשה הוא חוקי, אבל בהחלט יכול לומר שרואים שיש מאמץ גדול לפעול בהתאם לחוק, וגם שישנה למידה רבה מהעבר", אומר בנבנישתי.

- כיצד תופס הדין הבינלאומי הפצצות מהאוויר ובאמצעות ארטילריה שנעשות בשטח עירוני שהוא מהצפופים בעולם?

בנבנישתי: "ברגע שיש אזור שנמצאים בו לוחמים או שיש בו מטרות צבאית, אז הוא לא חסין מתקיפה. כאשר יש אוכלוסייה אזרחית, צריך להימנע ככל האפשר מפגיעה בה. השאלה היא עד כמה הפגיעה באוכלוסייה היא מוגזמת ביחס למטרה הצבאית. אם יש רימון אחד ו-100 מיליון אנשים סביבו - אז ודאי שאתה לא תירה עליו, אבל אם יש טיל גרעיני ו-10 אנשים סביבו - אז בוודאי שכן. אין כאן נוסחה קבועה.

"במבצע 'צוק איתן' אני רואה שנלחמים מבית לבית, ולכן נראה שעושים מאמץ ראוי לא לפגוע באזרחים. אבל צריך יהיה לבדוק את הדברים בצורה מדוקדקת יותר לאחר מעשה".

- הפלסטינים טוענים שצה"ל עשה טבח בשכונת סג'עייה שבעיר עזה, והופצו משם תמונות קשות ביותר של נשים וילדים הרוגים.

"זה שיש תמונות של גופות של אזרחים זה מאוד מצער, אבל לך תדע באילו נסיבות הם נהרגו ומה היו מאמצי הצבא לצמצם את ההרג. אני מתרשם שיש ההבנה שצריך כאן להילחם לפי הכללים".

כדוגמה להסקת מסקנות של ישראל מדוח גולדסטון מזכיר פרופ' בנבנישתי את ההתרעות שנתן צה"ל לאזרחים באזור סג'עייה להתפנות מבתיהם, לפני שהחלה הלחימה שם.

לדבריו, "צה"ל הנחה אותם להתפנות מהאזור, אמר להם לאיזה אזורים ללכת ובאיזו דרך ללכת. הדבר הזה נעשה כלקח מדוח גולדסטון, שבו נמתחה ביקורת על ישראל שהודיעה לתושבי עזה להתפנות לפני התקיפה ב'עופרת יצוקה', אבל לא אמרה להם לאן להתפנות, ולא נתנה להם מסדרון בטוח שדרכו יוכלו ללכת לאזור הבטוח. מה שאתה רואה פה זה ממש יישום של דוח גולדסטון".

התנהלות נוספת של ישראל שבנבנישתי מציין כי היא נובעת, בין היתר, מלקחי העבר, היא הנקיטה בהפסקות אש הומניטריות בנות מספר שעות, שמאפשרות לחמאס לטפל בפצועים. "גם העובדה שישראל המתינה וספגה טילים עד ההחלטה להתחיל את המבצע והמתינה גם לפני הפעולה הקרקעית, מעבירה מסר שאינו מסר של היסוס, אלא מסר שמבחינת המשפט הבינלאומי לא נפעיל כוח אם לא צריך. זוהי התנהלות מידתית וראויה".

"חוקיות מוטלת בספק"

מי שחולק באופן נחרץ על עמדותיהם של ששון ובנבנישתי הוא עו"ד מיכאל ספרד, מומחה למשפט בינלאומי ויועץ משפטי לארגוני זכויות אדם. ספרד מדגיש אמנם כי בשלב הנוכחי של המבצע אין עדיין עובדות מוצקות שניתן להסתמך עליהן, ועם זאת, לדבריו יש חשדות כבדים להפרה של ישראל את דיני הלחימה הבינלאומיים.

"לדעתי, אנחנו צפויים בהחלט לעוד סט של חקירות בינלאומיות בעקבות מבצע 'צוק איתן', בעיקר על רקע מה שקרה בסג'עייה, אבל לא רק", מתריע ספרד.

לדבריו, הפגיעה המכוונת והמוצהרת של צה"ל בבתים של פעילי חמאס, למשל, היא דבר שהחוקיות שלו מוטלת בספק. "כדי שהפצצות הבתים הללו יהיו חוקיות, הצבא צריך להראות בראיות ובעובדות שאכן נעשית פעילות צבאית התקפית מהבתים. דוברי צה"ל בעצמם לא טוענים שבכל אחד מהבתים נעשה שימוש צבאי. העובדה שמאשרים טיווח של בתים שגרים בהם משפחות, רק מפני שאחד מבני המשפחה נחשב לפעיל חמאס - מותירה אותי בהלם", ציין.

- ואם פעיל החמאס פועל מתוך הבית?

ספרד: "גם אם הוא פועל מהבית, כיוון שיש שם גם אזרחים, צריך להראות שהפגיעה בבית היא הכרחית, ותלוי איזו פעולה הוא עושה. גם מ"פ בצה"ל חוזר הביתה ועושה ממנו שיחות טלפון או ממשיך את עבודתו. זה לא אומר שהבית הופך למטרה לגיטימית לתקיפה".

- זה לא דומה להריסת בית של מחבל? פעולה שבתי המשפט מאשרים מפעם לפעם?

"לא, זה לא דומה. בעזה אנחנו מדברים על פעילות מבצעית ועל פגיעה בבתים, תוך כדי הפעולה וללא הליך משפטי. אתה מדבר על מצב אחר שבו הדבר נעשה אחרי הליך משפטי מסודר, שבו יש התנגדויות, בג"צים וכדומה. הסיפור של הריסת בתי המחבלים הוא סיפור של הרתעה, ולא מדובר בדיני מלחמה".

"לא מותר לנו לעשות כל דבר"

ספרד אינו מסתפק בביקורת נקודתית על החוקתיות שבפעולות צה"ל. לדבריו, "בישראל התגבשה תורת לחימה בשטח אורבני, שמלווה בתזה משפטית שהיא רחוקה באופן מבהיל מהאופן שבו מומחים למשפט בינלאומי של דיני הלחימה מפרשים את הלחימה הזו".

- מה הכוונה?

ספרד: "כבר שנים די ארוכות, לפחות מאז 'עופרת יצוקה', התזה המשפטית של ישראל היא שמותר להפגיז את עזה מהאוויר. הדבר הזה יוצר כמויות נפגעים גדולות מאוד, בעיקר כאשר זה נעשה תוך כדי כניסה קרקעית, שמלווה בכוח אש אדיר של חיל האוויר ושל הארטילריה. כל זה נעשה אחרי שבעצם מוצה בנק המטרות הצבאי".

- יטענו בפניך כי זהו ירי הכרחי שנעשה כחלק מתורת הלחימה ועל מנת להגן על הלוחמים

"הירי הזה מעצם טיבו הוא לא מובחן, הוא לא נעשה למטרות קונקרטיות. מדובר באש כללית שפוגעת בעשרות ואולי אפילו מאות של אזרחים. הדבר הזה הוא חד-משמעית פסול מבחינת המשפט הבינלאומי, שמחייב להפנות את האש רק למטרות צבאיות.

"לטעמי, שורש כל הרע הוא בכך שהגענו למסקנה שמותר לנו להפגיז מהאוויר ובארטילריה את המקום הכי צפוף בעולם. אם עושים את זה באופן נקודתי נגד משגרי טילים, זה דבר אחד, אבל כשתוקפים מעל לאלף תקיפות, להערכתי, זה חד-משמעית פסול".

דעתו של ספרד שונה משל קודמיו, אבל גם הוא מדגיש כי ישראל רשאית לפעול בכוח כשמפעילים מולה כוח. "מותר לנו חד-משמעית, ואף חובתנו להפעיל כוח. השאלה היא מה רמת הסיכון שנשקפת לנו, וכנגזר מכך - מהי רמת האגרסיביות שבה מותר לנו לפעול.

"העובדה שהצלחנו ליצור מערכת הגנתית שמקטינה באופן משמעותי את הסיכון מטילי החמאס, מביאה לכך שלא מותר לנו לעשות כל דבר. כאשר יורים עליך, מותר לך לירות בחזרה למקורות הירי, גם אם יש שם אזרחים, אבל אסור לך לירות לאותו מקום למחרת. עד כמה שאני מבין - ואני לא מתיימר לדעת כל מה שקורה - זה ממש לא הסיפור של 'צוק איתן'. אנחנו לא יורים למקורות הירי בלבד אלא הרבה מעבר לזה".

עו"ד ספרד אומר כי ישראל פעלה נכון כאשר התריעה לפני התקיפות בסג'עייה, אך בניגוד לפרופ' בנבנישתי, הוא סבור כי ישראל לא סיפקה לאזרחים בעזה מסדרון מוגן שדרכו הם יוכלו להגיע לאזור חסין אש.

לדבריו, "לא ראיתי את זה קורה עד עתה. אנשים בעזה טענו בפניי כי אין שם שום מקום בטוח לברוח אליו, וכי כל חלקי עזה מופגזים, ואם יש מקום בטוח בדרום הרצועה, הרי שזה בלתי אפשרי להגיע אליו".

הפער בין דעות המומחים מדגים באופן מסוים את חולשתו של דיני המלחמה הבינלאומיים, או ליתר דיוק, את הקושי הגדול בלאכוף אותם. עו"ד ששון מציין כי דיני המלחמה עדיין לא עשו את ההתאמה המלאה ללחימה מהסוג שאנחנו רואים בעזה בתוך אוכלוסייה צפופה עירונית.

"באופן כללי המשפט הבינלאומי הוא משפט פוליטי וגם ציני", הוא אומר. "לאורך כל השנים, באופן ציני, העולם בהיבט הזה נגדנו. עם זאת, אם מדינת ישראל תמשיך לכבד את הכללים ולהסיק מסקנות, אזי אני רוצה להאמין שלמרות הציניות הרבה בתחום הזה בעולם, נוכיח את צדקתנו בסופו של יום".

לדברי פרופ' בנבנישתי, "ישראל למדה רבות מהעבר, ובמבצע 'צוק איתן' הפעלת הכוח היא יותר מידתית, ובהתאם גם הגיבוי הבינלאומי למבצע הוא יותר רב. זה מוכיח את מה שאנחנו טענו כל הזמן: שאם פועלים לפי הכללים, יש יותר מרווח בינלאומי להמשך הפעולה".

פרשנות: זה לא מספיק / פרופ' פרנסס רדאי

למשפט הבינלאומי ישנה השפעה הולכת וגוברת על מקבלי החלטות ומנהיגים בבואם להחליט בנושאים הקשורים לסכסוכים מזוינים. זאת, כיוון שראשי מדינות/קברניטים ובכירים אחרים חשופים להעמדה לדין בגין פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות בבית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג, הולנד.

עם זאת, על-פי עיקרון המשלימות, בית הדין הבינלאומי לא יפעיל את סמכותו כל עוד המדינה עצמה בודקת, שופטת ומענישה מבצעי פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות.

ברוח זו, בית המשפט בהולנד חייב השבוע את מדינת הולנד עצמה בפיצויים, בגין מחדל של כוחות שומרי השלום ההולנדיים בבוסניה בשנת 1995 - הולנדים שאיפשרו לחיילים סרבים את לקיחתם מהמחנה בבוסניה של 300 גברים מוסלמים, שהרגו אותם.

בשעה שישראל מותקפת הן על-ידי רקטות והן על-ידי ניסיונות חדירת טרוריסטים דרך מנהרות מוסתרות מתחת לקרקע, שאינם מבחינים בין מטרות צבאיות לאזרחיות, ישראל זכאית להשתמש בכוח לשם הגנה עצמית. אך גם במצב זה, השימוש בכוח במהלך המבצע חייב לעמוד בנורמות של המשפט הבינלאומי ההומניטרי, שלפיהן יש לפעול נגד מטרות צבאיות בלבד, באופן מידתי, ולהימנע ככל האפשר מפגיעה באזרחים.

נראה כי המבצע בעזה הולם את הדרישות הללו: המטרות הן משגרי הטילים והמנהרות, וצה"ל מקיים פרקטיקת אזהרה של האוכלוסייה האזרחית לפני מתקפות.

למרות הפקודות הכלליות של המבצע, המיועדות למנוע ככל האפשר פגיעה באזרחים, מספרי הנהרגים בקרב האוכלוסייה האזרחית הפלסטינית מצביעים על תוצאות טרגיות לחלק מפעילויותיו של צה"ל. יש פרשנים שרואים בכך הוכחה לעונש קולקטיבי ולפשעי מלחמה. אולם מספרי הנפגעים כשלעצמם אינם מהווים ראיה חד-משמעית לפשעי מלחמה.

כך למשל, הוועדה הבינלאומית העצמאית שהוקמה לבחינת הפעולה של כוחות נאט"ו בקוסובו, שבה נהרגו כ-500 אזרחים, קבעה כי הנזק שנגרם לאזרחים לא עלה לכדי פשע מלחמה. יחד עם זאת, ברור כי מספרי הרוגים גבוהים יכולים להוות אלמנט ראייתי למידתיות של השימוש בכוח על-ידי ישראל בכלל ובכל מקרה לגופו.

גם אם הפקודות הצבאיות והמדיניות המוצהרת של ראש הממשלה בנימין נתניהו הולמות את המשפט הבינלאומי, קיימת תופעה מדאיגה של התרבות קולות זעם ושנאה נגד הפלסטינים ונגד פעילי זכויות אדם ישראלים.

קולות אלה, הקוראים לנקמה ולהרג, הולכים וגוברים בקרב הציבור הישראלי, לרבות על-ידי מספר בעלי אחריות ציבורית בחוגים פוליטיים, דתיים וצבאיים. הקריאה לנקמה יכולה להעניק תימוכין לטענה שפעולותיה של ישראל מהוות עונש קולקטיבי, ולא פעולות מנע והגנה עצמית.

לכן, על הממשלה מוטלת האחריות להתנער באופן ברור ומוחלט מתופעות של הסתה לנקמה, לגזענות ולפגיעה בפעילי זכויות אדם, וגם לנקוט צעדים אפקטיביים למנוע אותן. אחריותה גוברת ככל שתופעות שליליות אלה נובעות מתוך גופי הממשל והביטחון עצמם, כיוון שהן יכולות להוביל לכרסום במנגנוני הריסון ולביצוע פשעים חמורים. מחדל שלטוני בעקירת תופעות חמורות כאלה מן השורש חותר תחת אמינות המדיניות הרשמית המוצהרת.

עיסוק בנורמות המשפט הבינלאומי אינו ממצה את הדיון המשפטי הצפוי לישראל בהמשך הדרך. ישראל צפויה להישפט לחומרה במסגרות בינלאומיות משפטיות ומדיניות, בגלל מספר גורמי רקע.

מבצע "צוק איתן" נדון לא רק כעניין נפרד של הגנה עצמית נגד טרור החמאס, אלא כחלק מיחסה הכולל של ישראל לפלסטינים. כך לא מבודדים את מצבה של עזה מהמשך הכיבוש בגדה המערבית ומהגברת מפעל ההתנחלויות, אשר לגבי אי-חוקיותם קיים קונצנזוס נרחב במישור הבינלאומי.

גם בניהול המשא-ומתן לקידום פתרון לסכסוך, התנהלות ממשלת ישראל מחזקת את הטענה כי דווקא ישראל היא זו שאינה משתפת פעולה עם יוזמות לקידום השלום. דוגמה לכך היא התעלמותה המוחלטת של ישראל מיוזמת השלום של הליגה הערבית, שזכתה לתמיכת הפלסטינים.

פעולת ישראל בעזה צריכה להישפט לא רק מבעד לעדשת המשפט הבינלאומי, אלא גם לפי צרכים אסטרטגיים, מוסריים ותועלתניים. זוהי אינה הפעם הראשונה וגם לא השנייה שממשלות ישראל ניסו למגר את הטרור באמצעות כוח צבאי ותוך התמודדות עם ביקורת חמורה בשל פגיעה באזרחים, בגלל שהחמאס פועל מתוך מרכזי אוכלוסייה אזרחית.

הגיעה העת ללמוד מדבריו של אלברט איינשטיין, שאמר כי המשמעות של חוסר שפיות היא לעשות את אותו הדבר פעם אחר פעם ולצפות לתוצאות שונות. מה שאנו זקוקים לו יותר מכול הוא האומץ ליצור ולהיאבק בעד חזון מדיני לקידום פתרון שתי המדינות, וגם בעד שיתופי-פעולה הדוקים עם גורמים בינלאומיים ואזוריים מתונים יותר.

■ הכותבת היא יו"רית מרכז קונקורד לקליטת המשפט הבינלאומי בישראל בבית-הספר למשפטים במסלול האקדמי המכללה למינהל.