עו"ד פנחס רובין: "ריח הגז מטשטש את שיקול-הדעת של שטייניץ"

בימים האחרונים שוהה הטייקון יצחק תשובה בדרום-מזרח אסיה לצורך עסקיו. גם כשהוא ביבשת מרוחקת וזוכה לקצת פרספקטיבה, הוא אינו מצליח להבין איך נקלע לסיטואציה שבה הוא צריך להגן, כאב מודאג, על ה"בייבי" שלו, קידוחי הגז הטבעי, מפני שר האוצר יובל שטייניץ וטרמפיסטים נוספים שקופצים על העגלה.

בקושי ניתנו לו כמה ימי חסד ליהנות מהתגלית המסעירה על הסיכוי הגבוה מאוד במונחי ענף חיפושי הנפט והגז - של 50% - למציאת גז בשווי של כ-100 מיליארד דולר במבנה "לוויתן", היקף כפול מזה שהתגלה עד היום ב"תמר", וכבר מצא את עצמו בליבו של מאבק מתיש נגד דרישות המדינה להגדלת התמלוגים מאותם קידוחים.

במאבק הזה כל האמצעים כשרים, גם הצגתו של תשובה כמי ששכח את שורשיו הארציים, נכנס לנעלי מלך הגז הטבעי של ישראל, וכל מה שמעניין אותו עכשיו זה לשמור על עוד כמה מטילי זהב בקופתו. עבורו התדמית הזו פוגעת במיוחד.

"אין כמו תשובה כאיש שמוכן להתחלק עם אחרים. תדמיתו כתוכו. אבל לא בדרך הזאת. כשמישהו, בהקצנה, מכניס את היד לכיסו, ולכיסם של משקיעים זרים אחרים, כמו נובל אנרג'י, ולוקח את שלהם באופן רטרואקטיבי - זה דבר בלתי נסבל. הוא מרגיש רע, ואני מרגיש רע בשבילו", אומר עו"ד פנחס רובין, שמייצג ומלווה את תשובה ואת קבוצת דלק שבבעלותו, בעסקים, במאבקים ובהליכים המשפטיים שאליהם נקלעו זה שנים.

גם עתה ניצב עו"ד רובין לצידו של תשובה, ועל אף שאינו מאמין שהדברים יגיעו לידי כך - הוא כבר מוכן למאבק לטובת לקוחו הוותיק. "אני לא מאמין שניאלץ להגיע לבית משפט. אני מאמין שהתבונה, ההגינות והשכל הישר יכריעו את הדברים בצורה נכונה ללא התערבות שיפוטית", אומר רובין, ומוסיף באותה נשימה: "אבל אם אתבדה, אז ימצאו אותנו בבית המשפט מנתחים את הסכמי הסחר הבינלאומיים של ישראל, את דיני ההגינות, חופש הקניין וכבוד הקניין, דיני כבוד האדם, איסורי החקיקה הרטרואקטיבית, את עקרונות שיקול-הדעת המינהלי ועוד שורה ארוכה של עילות משפטיות שאני מניח שיכריעו את הכף לטובתנו".

לקטוף את רווחי היזמים

מאז החלו הנשרים לדאות מעל קידוחי הגז הטבעי שלו, נמצא תשובה בעיצומו של הליך גיוס מוחות ומומחים, מקומיים ובינלאומיים, שיסבירו לו איך ייתכן שהוא והמשקיעים האחרים - נובל אנרג'י, (40%), אבנר חיפושי נפט (22.67%) ורציו חיפושי נפט (15%) - לקחו על עצמם את כל הסיכון, אך ברגע שנראו ניצני ההצלחה, התייצבה פתאום לצידם המדינה וביקשה לנגוס נתח משמעותי מההצלחה הזו, באופן רטרואקטיבי.

גיוס המוחות, כך מתברר, כבר נושא פירות. "שורה ארוכה של משפטנים מהמעלה הראשונה, בארץ ובעולם, תומכים ויתמכו בנו אם נגיע להליך משפטי, שאני חפץ ליתרו ולא להגיע עדיו", אומר רובין. "ניצן אפשרי ראשון, ולא אחרון, לכך הוא פרופ' מיגל דויטש, שכבר הביע ביוזמתו את דעתו המלומדה ב"גלובס" לפני ימים אחדים, לפיה מהלך שינוי שיעורי התמלוגים באופן רטרוספקטיבי (צופה פני עבר) לא יצלח בשיטת משפטנו".

* למה להיאבק בכלל ביוזמה להעלאת התמלוגים?

"שיעור התמלוגים כפי שקבוע בתקנות דהיום, עוד משנות ה-50, הוא 12.5% מסכומי הפקת הנפט. כעת, אחרי שנצפתה התגלית, לפתע נזכרים להסתכל לאחור ולקטוף את רווחי היזמים שנטלו על עצמם את מלוא סיכוני הקידוח. כולנו מצפים מרשויות המדינה להוגנות יתרה. כל העוסקים במלאכת הרגולציה, במדיניות הפנים-כלכלית, הם משרתי ציבור, ששומה עליהם לפעול בראש ובראשונה על-פי מצפן ומצפון ההגינות ותום-הלב.

בלתי הוגן ובלתי מידתי

"והנה בעניין דנן, מעשה שטן, משתנים כללי המשחק להכאיב, באופן רטרוספקטיבי, דווקא כשריח הגז וההצלחה כבר עולים באפנו. זוהי תופעה פסולה. היזמים נטלו על עצמם סיכונים כספיים פנומליים, כמעט בבחינת 'להוציא מים מן הסלע' או בענייננו 'להוציא גז מן הים', ומשהצליחו לרווחת כולנו - קמים עליהם תחת אשר להריע להם.

"אילו היתה הוועדה הנכבדה יושבת על מדוכת שיעור תמלוגי הגז בוחנת מכאן ולהבא את מדיניות את התמלוגים הנהוגה במדינה, באופן פרוספקטיבי (צופה פני עתיד), כי אז היה הדבר סביר - אך לטרוף את קלפי ההסכמה, ההסתמכות וההבנה באופן רטרואקטיבי, לגבי התגליות או לגבי ניצני התגליות שנראים באופק, תרתי-משמע, נראה בעיניי כמשחק בלתי הוגן, בלתי ראוי, בלתי סביר ובלתי מידתי, הפוגע בקניין היזמים פגיעה קשה ובלתי תקיפה".

* זה נימוק מוסרי יותר מאשר משפטי.

"נכון. זה נימוק ערכי ומוסרי, שהוא אחד מהנימוקים האוסרים על הפעולה שהאוצר מבקש לעשות. ערכים ומוסר אינם מוקצים מחמת מיאוס. נהפוך הוא. כולם דשים בנושא משפטי, כאילו שהמשפט הוא חזות הכול. בלי להקל ראש בהיבט המשפטי, שגם הוא תומך בגישתי, כדאי שהאוצר ישים לנגד עיניו לא רק את המותר, אף אילו היה מותר - והוא איננו - אלא גם את הראוי וההוגן.

"המטרה הכספית של האוצר איננה מקדשת את כל האמצעים, והוא איננו רשאי להקריב על מזבחו ערכים של הגינות, תום-לב בסיסי וכללי משחק כלכליים בסיסיים, ואני גם מאמין שהוא לא יעשה כן".

לא רק המוסר וההגינות מעניינים את רובין. מהפן המשפטי, הוא מסביר, עוד יותר קל לתקוף את יוזמתו של שטייניץ. "השתת תמלוגים מוגדלים באופן רטרוספקטיבי על תגלית ממשמשת ובאה או נצפית היא בבחינת הלאמה או הפקעה של חלק מהקניין מאלה שהסתכנו במיטב כספם כדי לנסות ולהוציא מים מן הסלע או גז מן הים". הוא אומר. "זה איננו משחק הוגן, וכן, גם מהמדינה אני מצפה למשחק הוגן".

"הלאמה או הפקעה ייתכנו בצוק העיתים, בלית ברירה, כשאמות-הסיפים נעות, וכאשר האינטרס הציבורי איננו מאפשר להימנע מהפקעה. זה איננו המקרה כאן. לכל היותר ניתן לומר כי במקרה הזה, כפי שהמשפטנים מכנים זאת, המדינה טעתה בכדאיות העסקה או בכדאיות שיעור התמלוגים. טעות בכדאיות עסקה איננה מוכרת כרגיל כטעות המקנה סעדים משפטיים".

בניגוד לרוח הקרב המנשבת בתקשורת, רובין חש שיש לתשובה תמיכה מקיר לקיר ("לא נעשה לו רצח אופי", הוא אומר). עם זאת, לגישתו, את הרמיזות על חמדנות המופנות כלפי תשובה היום צריך להפנות דווקא לשטייניץ.

"ניתן היה לנסות ולהבין את מהלכי משרד האוצר, שאינם מקובלים כלל ועיקר על משרד התשתיות, אילו היתה זאת סיטואציה של סיכול או כוח עליון המשבש לחלוטין את מערך היחסים והציפיות שבין הצדדים ביחס לעוגת הגז", הוא אומר, "אך שוב - זה לא המקרה. כאן התהפכו היוצרות. לא סיכול לנו - אלא הצלחה מסחררת המיטיבה עם כולם, גם עם המדינה.

"אסור אפוא שריח הגז המבעבע ממעמקי הים ורחש רשרוש הכספים העתידיים שינבעו ממנו יטשטשו את שיקול-הדעת של ראשי משרד האוצר ושל הוועדה הנכבדה שכוננה כדי לעסוק בבדיקת שיעור התמלוגים מהפקות נפט וגז. ואני מניח שהם יידעו להתעלם מכך".

* ובכל זאת, הכללים הנוגעים לגובה התמלוגים נקבעו בעידן אחר. אלה מכלול של כללים שנבנו בהדרגה מאז קום המדינה. לא הגיע הזמן לעדכן אותם כך שיתאימו למאה ה-21, תוך בחינת הנהוג במדינות מערביות אחרות?

"אין כל רע לקבוע את הדברים באופן פוסט-אקטיבי, אך לא באופן רטרוספקטיבי, לאחר שהסיכוי עומד כנראה להתממש במלוא תפארתו. כל חקיקה מחויבת בתום-לב, בסבירות ובוודאי במידתיות, ופסולה כרגיל ברטרואקטיביות, אלא במקרים נדירים, וזה לא המקרה.

"משול הדבר למעין שני שותפים שמחלקים ביניהם את יחסי השותפות המסחרית עוד טרם תגלית הגז. זה באנלוגיה מה שנקבע כאן בהסכמה הגלומה בתקנות. המדינה תורמת את רישיון הקידוח במים רחוקים, והחברות היזמיות תורמות כספי סיכון נועז במים רחוקים. החלוקה בין השותפים היא 12.5%, כמעין דמי חכירה או דמי שימוש שנקבעו בין הצדדים.

"זוהי חלוקה מוסכמת על-פי דין, שעליה הסתמכו הקודחים כשנגשו למלאכת הקידוח והסיכון, ובעקבות ההסכמה הזאת השקיעו השקעות כספיות פנומנליות. הם שקללו לעצמם את הסיכוי ואת הסיכון, כשהסיכוי היה נמוך מאוד והסיכון גבוה מאוד. אם באופן רטרואקטיבי משבשים את התמחור של סיכוי מול סיכון, עושים עוול לקודחים ומעוותים את הכלכלה. זוהי תוצאה לא טובה, לא נכונה, בוודאי לא מבחינת ההגינות שבה מחויב שלטון, וגם לא מבחינה משפטית".

עוד טענה שעלתה מצד תומכי היוזמה של שטייניץ היתה כי גז, נפט ומרבצים - בשטחי הארץ ובים הצמוד לה - הם נכס לאומי, משאב טבע של תושבי המדינה, שיש לחלקו בין כולם באמצעות מדיניות מיסוי ותמלוגים. רובין נושא באמתחתו אכזבה בעבורם.

"איננו עוסקים במשאב לאומי קלאסי ומובהק, מסוג המשאבים הלאומיים האחרים ששוכנים בתוככי המדינה. אמנם נכס לאומי רגיל נמצא מעומק הקרקע ועד רום הרקיע, אבל אצלנו מדובר בקידוחים שהם מחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל. מדובר במעמקי האדמה של מעמקי המים, הרחק מחוץ לגבולות המדינה. זוהי חקיקה כמעט אקס-טריטוריאלית, פורמליסטית, שרואה 'מים כלכליים' כאילו שהם של ישראל - בעוד שכרגיל, לפחות באינסטינקטים של כל אחד מאיתנו, אלמלא המשפטנות וההרחבה האקס-טריטוריאלית, לא היו נחשבים לישראליים.

"אין זה אפוא מסוג המקרים הבולטים והמובהקים של משאב לאומי ישראלי, כגון קרקע בישראל או נפט בתוככי המדינה פנימה. אנחנו עוסקים במשאב שהוא מעבר לימים והרחק מעבר לגבולותיה הטבעיים והפיזיים של ישראל".

טירוף מערכות רטרואקטיבי

שתי תמורות עיקריות ניתנות למדינה בעבור זיכיונות פוריים בגז ובנפט: האחד, תמלוגים בשיעור 12.5% משווי השוק של הנפט והגז, על-פי חוק. והשני, המס - שילוב של מס חברות, מע"מ ובלו וגם מס הכנסה בעבור העובדים.

כמו ש"כללי המשחק" במס הכנסה השתנו עם השנים (בתחילת העשור היה שיעור מס החברות 36%, כיום מס החברות ללא תכנון מס מורכב ירד ל-26%), אומרים תומכי היוזמה להעלאת התמלוגים, הגיע הזמן שגם כללי התמלוגים ישתנו. גם הטיעון הזה לא מרגש את רובין במיוחד.

"טעות רווחת היא לערבב בין מושגי יסוד בתחום המסים לבין סוגיית התמלוגים, ולגזור ממנה כאילו שבמסים עסקינן וכי במסים ניתן, כביכול, לעשות שינויים חקיקתיים עם חלוף העיתים. ברם, לעניות דעתי, לא הרי מס כהרי תמלוג. התמלוגים אינם חלק מדיני המסים המוכרים לנו, והם נטועים יותר בעולם האנלוגיות של מעין דמי שימוש, שכירות או חכירה.

"המחוקק קבע כי 'דמי השכירות' הללו יהיו בשיעור 12.5% מהצלחת השוכר או המשתמש; וראי זה פלא - ביום שהמשתמש עומד להצליח בהישגיו מעבר למצופה, מנסה המשכיר לשנות את דמי השכירות, דהיינו את התמלוגים, באופן רטרואקטיבי, גם ביחס לתגליות הממשמשות ובאות.

"גם אילו היו דמי השכירות מסווגים כמסים, גם אז משתדלת תורת המסים המודרנית להימנע מתחולה רטרואקטיבית. גם בישראל. תמלוגים הם מעין דמי חכירה מוסכמים שעל בסיסם שכרתי את הנכס, חצבתי במחצבה או כריתי את הבורות בים".

מעבר לכך, רובין מזהיר מהשלכות הרוחב שעלולות להיות להחלטה של תחולה רטרואקטיבית של תמלוגים גבוהים מהמוסכם. "מישהו בדק מה יקרה ליציבות ולוודאות הכלכלית?" הוא שואל. "אנשי עסקים מקומיים ובינלאומיים, שאנחנו חפצים במעורבותם במשק הישראלי, משוועים לצפי של יציבות וודאות כלכלית ועסקית.

"קיימות מדינות לא מעטות, מהן גדולות, שאנשי עסקים מדירים את רגליהם מהן מחמת סכנת הלאמה, הפקעה או שינוי כללים תוך כדי משחק, באופן שטורף את קלפי העסק ותמחורו. איננו רוצים להידמות למדינות אלה. קל מאוד לאבד מוניטין, אך קשה מאוד לרוכשו מחדש".

ובל נשכח, אומר רובין, את הנפגעים הנוספים מהעלאת התמלוגים, בהם ציבור בעלי המניות. "התקשורת מדמה כאילו שמדובר רק בקבוצת יצחק תשובה, אבל ישנם נפגעים רבים נוספים מטירוף המערכות הרטרואקטיבי. אחד מהם הוא ציבור בעלי המניות. ואני מדגיש: ציבור. אמנם לא קוראים להם בעלי מניות, אלא בעלי יחידות השתתפות, אבל זה היינו הך מבחינה פרקטית.

"מדובר ברבבות משקיעים מן הציבור שרכשו יחידות השתתפות בשותפויות נפט וגז על בסיס שיעור התמלוגים הידוע, וכל שינוי רטרוספקטיבי לרעה בשיעור התמלוגים קוטף גם מקניינו של ציבור המשקיעים הרחב".

לסיום, רובין מעלה שאלה הנוגעת ליסודות שעליהם נשענים תיקוני חקיקה כלכליים - האם היה כאן כשל שוק? - ומשיב בשלילה. "לעיתים נדרש רגולטור להתערב בענף כלכלי מסוים מחמת כשלי שוק או היעדר תחרות, אבל איש לא סבור ברצינות שהסיטואציה דנן היא של כשל שוק המחייב התערבות. כל שמשרד האוצר חפץ הוא להגדיל את נתח חלקו בשותפות הוותיקה שבין המדינה לבין בעלי זכויות הגז. זהו כסף שבו חפץ משרד האוצר, על חשבון ערכים והגינות, והוא מתכסה במניעים של טובת הציבור.

"חייבים איזון וריסון של ערכי הגינות, יושר ותום-לב, כלפי אלה שסיכנו את ממונם והצליחו להביא ברכה לישראל. משרד האוצר לא צריך לגמול להם רעה על טובה".

רקע: מאבק על התמלוגים

סערת הרוחות שחווה תשובה בימים אלה נולדה על רקע היוזמה של שר האוצר, יובל שטייניץ, להעלות רטרואקטיבית את התמלוגים על קידוחי גז, באמצעות ועדת ששינסקי (בראשות איתן ששינסקי) לבחינת המדיניות הפיסקאלית בנוגע לתגליות נפט וגז טבעי.

עם כינוס הוועדה פתחו השותפות ב"תמר", ובראשן חברת נובל אנרג'י, במאבק נגד אפשרות העלאת התמלוגים, ואף ביקשו את התערבות הממשל האמריקני בעניין. בכירים בממשל פנו בשבועות האחרונים לראש הממשלה, בנימין נתניהו, וביקשו את התערבותו לעצירת היוזמה.

בינתיים הצטרפו ל"חגיגה" עוד מספר גורמים, ובהם חבר הכנסת כרמל שאמה, שהניח על שולחן הכנסת הצעה לתיקון חוק הנפט ולהעלאה מיידית של שיעור התמלוגים ל-18% במקום 12.5% כיום. משמעות ההצעה היא העלאה רטרואקטיבית של תמלוגי הנפט על רישיונות וחזקות שכבר חולקו, כולל על תגליות "תמר" ו"דלית".

הצעתו של שאמה מרחיקת לכת מבחינת השלכותיה על החברות הישראליות העוסקות בחיפושים ובהפקה של גז. חברות אלה, ובראשן קבוצת דלק של יצחק תשובה, העריכו כי היוזמות להעלות את התמלוגים לא יחולו על "תמר" ו"דלית", אלא רק על שטחי רישיונות שבהם עתודות גז שטרם הוכרו כתגליות, כמו מבנה ,לוויתן".