גדר ההפרדה

ויכוח ציבורי ניטש לאחרונה בעקבות דיוני דירקטוריון בנק הפועלים בפרשת איגרות-החוב מסוג MBS שהחזיק הבנק בתיקו. לא ברור כיצד לא ניתן ביטוי במועד אישור הדוחות הכספיים, לירידת ערך של 168 מיליון דולר בשווי התיק וכיצד המנכ"ל לא יידע את הדירקטוריון. הדיון נסב בשאלה מה ידע הדירקטוריון, מה ידע היושב-ראש, וכיצד התנהל קשר המידע בין המנכ"ל, צבי זיו, ליו"ר הדירקטוריון, דני דנקנר. המקרה הציף את השאלה העולה בדירקטוריונים, והיא מערכת היחסים בין המנכ"ל ליו"ר הדירקטוריון, ובמיוחד במקרה של יו"ר פעיל, מושג שאינו מוכר בחוק. שאלה זו היא מהמורכבות בנושא הממשל התאגידי, וטרם מצאה את פתרונה.

ההפרדה בין האורגנים המרכזיים בחברה משמשת סלע מחלוקת בין המנכ"ל וההנהלה ליו"ר. המחלוקת נעוצה בממשקים שבין התפקידים ובחפיפה התפקודית ביניהם, בדגש על היקף הסמכויות והאחריות , נטילת סמכויות הדדית, מעורבות היו"ר בנושאים מהותיים (כדוגמת בנק הפועלים) והיעדר תיחום סמכויות.

לכאורה, ניתן היה למנוע חיכוכים בין המנכ"ל ליו"ר הדירקטוריון, שהגבול ביניהם אינו ברור על-ידי איחוד הפונקציות. ואכן, בארה"ב בכ-70% מהחברות הציבוריות ב-2006 לא היתה הפרדה ביניהם..

אולם נראה שאיחוד תפקידי היו"ר והמנכ"ל בממשל התאגידי בארה"ב, נעוץ בתפיסת היסוד של תפקיד היו"ר לעומת המנכ"ל. המנכ"ל, איננו מושג מקובל בארה"ב שבה יש לחברה, בדרך-כלל, נשיא שמעמדו משמעותי מהיו"ר. זאת, בדומה למי שעומד בארה"ב בראש המדינה כנשיא. על-פי מחקר של חברת מקינזי מ-2004 תפקיד היו"ר נחשב בארה"ב כנחות משל הנשיא, כאשר גם כל נושאי המשרה הבכירה, הם סגני-נשיא (V-P).

להפריד בין התפקידים

הוועדה בראשות נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, שניסחה את חוק החברות החדש, ניסתה לתחום ולהפריד בין שני התפקידים במשפט הישראלי. המנכ"ל הוכר בחוק החדש כאורגן בחברה (בנוסף לבעלי המניות ולדירקטוריון), והוענקו לו סמכויות ביצוע נרחבות בשונה מהפקודה שקדמה לחוק החדש. גם מעמד הדירקטוריון קיבל תפנית, הדירקטוריון אינו אמור עוד לנהל את החברה, אלא להתוות את מדיניותה ולפקח על המנכ"ל.

הוועדה ביקשה להפריד בין התפקידים. לפיכך, כיצד יעלה על הדעת שבראש הגוף המפקח על המנכ"ל יעמוד המפוקח הראשי, דהיינו המנכ"ל עצמו?

בדיוני ועדת חוקה חוק ומשפט בנושא חוק החברות החדש, בהם השתתפתי, לא היה נושא כה שנוי במחלוקת כפיצול התפקידים. משלחות הופיעו, לרבות איגוד החברות הציבוריות, והתנגדו להפרדה. הנימוק העיקרי היה - מדוע בארה"ב הדבר אפשרי. יו"ר ועדת החוקה דאז הציע כפשרה כי ניתן יהיה למנות את המנכ"ל גם ליו"ר לתקופה של 3 שנים, ברוב של שני-שלישים מבעלי המניות שאינם נמנים עם בעלי השליטה.

חלפו שלוש שנים, וחברות המשיכו באיחוד התפקידים, הכוונה בניגוד לכוונת המחוקק. בהמשך, ועקב לחצים נוספים, בתיקון 3 לחוק החברות הונצחה האפשרות למנות לתקופות של שלוש שנים את המנכ"ל כיו"ר התאגיד, כאשר תקופת שלוש השנים, נשארה כספיח העבר.

המודל האמריקני אינו יכול לשמש דוגמה, בשל הפיזור של בעלי המניות בארה"ב, אך כיום גובר שם הלחץ להפריד בין התפקידים, במיוחד בשל קריסת חברות ענק בארה"ב, שתחילתה בהתמוטטות אנרון ו-וורלדקום. הקונגרס המבוהל התקין תקנות חדשות בממשל תאגידי, במסגרת חוק ניירות ערך האמריקני (סרביינס-אוקסלי), כשנושא ההפרדה הודגש במיוחד.

ועדה מכובדת פרסמה ב-2003 את מסקנותיה בנוגע לפגמים במערכת הפיקוח על היו"ר והמנכ"ל, וזאת בשל איחוד הפונקציות. הוועדה התמקדה במעמד הנשיא (המנכ"ל) לעומת היו"ר, כאשר הנשיא, לאור מעמדו הבכיר מנטרל לא אחת את פיקוח הדירקטוריון. הוועדה הצביעה על הצורך במערכת לזרימת מידע מהמנכ"ל לדירקטוריון, ועל הפגמים שבאיחוד התפקידים. בנוסף, ממליצה הוועדה שכיו"ר יכהן דירקטור-חיצוני ולא בעל שליטה, וכן שהיו"ר החיצוני לא יהיה חלק מההנהלה.

החוק בארה"ב אינו מונע איחוד תפקידים, אך המשקיעים המוסדיים דורשים הפרדה ברוח המלצות הוועדה. כך קרן הפנסיה הגדולה בארה"ב, קלפרס, מתנה השקעתה בהפרדה בין התפקידים, כאשר כיו"ר יכהן דירקטור-חיצוני. להדגשת עצמאות הדירקטוריון דורשת הקרן רוב של דח"צים (דירקטורים-חיצוניים), וכי מנכ"ל פורש לא יתמנה ליו"ר (תופעה נפוצה בישראל). הקרן אף דורשת שהמנכ"ל לא יכהן כחבר ועדת התגמול (ע"ע מקרה בזק בישראל), וחלק ניכר מהמוסדיים הולכים בעקבות קלפרס.

גם באנגליה, ממנה ירשנו את דיני החברות, החוק אינו אוסר איחוד תפקידים, אולם לאור המלצותיהן של מספר ועדות ממלכתיות, רוב החברות הציבוריות מפרידות היום בין התפקידים. המומחים בסוגיה, משווים אותה למצב הנוהג בארה"ב, ומכאן הנטייה לטעון שמה שטוב לדלאוור טוב לישראל, ולא היא. שהרי להבדיל מארה"ב, בישראל יש רוב כמעט מוחלט לבעלי החברה המחזיקים בכמות מניות גדולה, המקנה להם שליטה, ולכן לא ייאותו לוותר על כיסא היו"ר על-ידי העברת השליטה לדירקטורים-חיצוניים.

תיקון מספר 10, המוצע כיום לחוק החברות, מדגיש את חשיבות ההפרדה בין התפקידים, אינו אוסר על קיומה, אך מרחיב ודורש אישור מיוחד של שני-שלישים גם למינוי יו"ר ומנכ"ל שהם קרובים מדרגה ראשונה. ההצעה מחזקת את הפרדת התפקידים באיסור למנות כיו"ר את מי שכפוף למנכ"ל במישרין או בעקיפין, ולא ניתן יהיה לאשר זאת על-פי החריג של שני-שלישים.

הסיבה לכך היא, שבניגוד למינוי יו"ר כמנכ"ל, שניתן לדברי ההצעה להצדיקו במקרים חריגים, הרי שמינויו ליו"ר של מי שכפוף למנכ"ל, יטשטש את הסמכויות ויפגע קשות בעצמאות הפיקוח. יש להצטער כי ההצעה אינה מחסלת את החריג שהושג כפשרה לפני מספר שנים, ובעידן הממשל התאגידי החדש, אין לו יותר מקום.

צמצום המאבקים

ככל שמגמת ההפרדה גוברת חשוב להתייחס לקווי ההפרדה בין התפקידים לצמצום המאבקים בין שני מוקדי הכוח בחברה. הנושא נבחן באנגליה על-ידי וועדת קדבורישהדגישה כי תפקידיו העיקריים של היו"ר, מעבר לניהול הישיבות והאחריות על הפרוטוקולים, הם:

* ניהול הדירקטוריון בדרך שתביא לשגשוג כלכלי בחברה, ולהשאת רכוש בעלי המניות.

* לדאוג שהרכב הדירקטוריון ישקף עמדות שונות מחד, ויהווה קבוצה מגובשת מאידך.

* לדאוג לתקשורת שוטפת בין הדירקטוריון למנכ"ל. על היו"ר להבהיר למנכ"ל את הפרדת התפקידים ואת סמכויות הפיקוח.

* ליידע את הדירקטורים בחקיקה חדשה המתייחסת לעקרונות ממשל תאגידי ולניהול חברות.

* לדאוג להשלמת הידע ולרענון הדירקטוריון, ולתדרך את חבריו בחידושים בחוק, בחשבונאות ((IFRS ובדרישות רשות ניירות ערך.

באנגליה יש גם דרישות מיוחדות לכשירותו של יושב-ראש. ועדת היגס שבחנה את הנושא ממליצה כי:

* היו"ר לא יהיה עובד החברה בחמש השנים האחרונות ולא יהיו לו קשרי מסחר עם החברה בשלוש השנים האחרונות.

* פרט לגמול כיו"ר, אסור ליו"ר לקבל כל גמול או שכר אחרים ולא יהיו לו קשרים משפחתיים עם יועצי החברה, דירקטורים ועובדיה הבכירים.

* היו"ר לא ייצג בעל מניות גדול בחברה.

* תיאסר כהונה צולבת בדירקטוריונים אחרים, שבהם מכהנים דירקטורים של החברה.

* הגבלת המינוי ל-10 שנים.

במקביל, כדי לקבוע גבולות לפעולות המנכ"ל, על-פי המלצת המכון לדירקטורים באנגליה, תפקידו של המנכ"ל הוא:

* לבצע ביעילות את מדיניות הדירקטוריון.

* אחראי לתפקידי הביצוע בחברה ודיווח על פעילות זו לדירקטוריון.

* יצירת תקשורת מתמדת עם הדירקטוריון באמצעות היו"ר.

* למנות ולפטר חברי הנהלה בכירה, ולוודא תפקוד נכון ודיווח מלא למנכ"ל.

* לבנות מערכות פיקוח ובקרה על הפעולות הפיננסיות.

מודעות היו"ר והמנכ"ל למגבלותיהם ותחימת הסמכויות ביניהם, תצמצם חילוקי הדעות ביניהם, שהינם כה שכיחים במחוזותינו. התופעה הייחודית לישראל, שבה היו"ר הפעיל הופך ל"מנכ"ל-על", מקשה על מערכת יחסים תקינה בין שני האורגנים המובילים בחברה. עם זאת חשוב לזכור, כי אין לנתק בין שתי הפונקציות. בין המנכ"ל לדירקטוריון חייבים להתקיים קשרי גומלין. אסור שבתקופות הרות גורל בעולם הפיננסי, הדירקטוריון יישאר פאסיבי. הדבר עלול להיחשב כהפרת חובותיו.

* הכותב הוא מומחה לדיני חברות.