רק לפוליטיקאי מותר לשלוח ספאם

לחוק יש השלכה ישירה הן על יכולתם של עסקים לפרסם את עצמם, והן גם על הקשר בין חברות וגופים אחרים לבין לקוחותיהם. הוא מחייב היערכות מסחרית (מה אני מציע לאנשים כדי שיסכימו לקבל ממני דיוור אלקטרוני), משפטית (מה מותר ומה אסור לי, ואיך לקבל הסכמה), וטכנולוגית (איזה מערכות ליישם כדי לוודא שדיוור אלקטרוני נשלח רק למי שהסכים לקבלו).

כדי להימנע מחבות משפטית - אזרחית ופלילית - כל ארגון צריך לבחון את השפעות החקיקה על עסקיו ולהיערך בהתאם. זוהי הדקה ה-90 לכך.

לעת עתה, איסורי החוק חלים על דברי פרסומת הנשלחים באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטית, הודעות אלקטרוניות (כדוגמת הודעות דואר-אלקטרוני) והודעות מסר קצר (כגון SMS או MMS). שר התקשורת רשאי בעתיד לקבוע תקנות ובהן דרכים נוספות לשיגור דברי פרסומת, שהתיקון לחוק יחול עליהן. הוראות החוק אינן חלות על משלוח דברי פרסומת באמצעות דואר רגיל, וכן לא על שיחות שיווק ומכירה שמבצעים טלפנים אנושיים בלי מעורבות של מערכות חיוג אוטומטיות (טלמרקטינג).

פרסום בחירות מותר

דברי פרסומת הם "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות, או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". הנה דוגמאות לפרסומות שייחשבו למסר אסור לפי החוק:

1. הצעה לרכישת מנוי לאתר, עיתון או שירות גישה לאינטרנט. לשון החוק רחבה מספיק כדי לכלול לכאורה גם הצעות להארכת תוקפם של מנויים קיימים.
2. פרסומת לרכישת מוצר או שירות חד-פעמיים, כדוגמת תרופה, או פרסומת לרכישת מאגרי כתובות של דואר-אלקטרוני.

הנה דוגמאות לפרסומות שלא ייחשבו למסרים אסורים לפי החוק:

1. מסר שעניינו בחירות (לוועד עובדים, לרשויות מקומיות, לכנסת וכו'). המחוקק הוציא מסרים כאלה מחוץ לתחולת החוק, והם אינם עונים על האיסור, בהגדרת דבר פרסומת, לעודד הוצאת כספים מאנשים.
2. מסר הקורא לתרום כספים למטרה חברתית, לגמילות חסדים וכיו"ב. מסר כזה לא ייחשב כמופץ באופן מסחרי.
3. עלון מידע (newsletter) הכולל אינפורמציה מקצועית בלבד. מסר כזה אינו כולל דבר פרסומת.

אין בלשון החוק תשובה למצבי ביניים, כדוגמת עלון אלקטרוני הכולל לצד מידע מקצועי גם פרסומות. במקרה כזה, לדעתנו, תיבחן מהות הפרסום: האם עיקרו הוא עידוד לרכישת מוצר או שירות, או להוצאת כספים.

מהות הפרסום גלויה על פניו, אבל נובעת גם מהנסיבות האופפות את המשלוח. לדוגמה, אם המידע נשלח למי שלא מתעניין כלל בתחום ואינו נמנה עם לקוחות השולח, הנטייה עלולה להיות לראות בו דבר פרסומת הכפוף להוראות החוק.

מודל אירופי

מי ייחשב לנושא באחריות לקיים את הוראות החוק, ומי יישא בחבות במקרה שהוראות החוק יופרו? מי ששמו ומענו מופיעים במסר ככתובת לרכישת השירות או המוצר שמתפרסמים בו; מי שתוכן המסר עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו; מי שמשווק את הפרסומת עבור האחר (כלומר, גורמי המשלוח וההפצה).

החוק אוסר על מפרסמים לשגר דבר פרסומת ללא הסכמה מפורשת ומראש של הנמען. בכך הוא הולך אחר המודל האירופי בחקיקה מסוג זה, ומעדיף אותו על פני ההסדר הנהוג בארצות-הברית. אין די במשלוח הודעה הכוללת מנגנון המאפשר למקבל להודיע שהוא אינו מעוניין בקבלת הודעות כאלה (opt-out). נדרשת קבלת הסכמה מפורשת ומראש למשלוח (opt-in). הסכמת הנמען חייבת להתקבל בכתב (לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת). אם זו התקבלה בכתב, יש לתעד אותה. ארגונים שהיו מודעים לחוק, החלו בחודשים האחרונים להיערך לקראתו ולאסוף הסכמות מצד לקוחות לקבלת מסרים מסחריים.

מפרסם יוכל לפנות באופן חד-פעמי לבתי-עסק, באחת מדרכי המשלוח הנזכרות בחוק, בהצעה להסכים ולקבל דברי פרסומת מטעמו.

מפרסם רשאי לשלוח דברי פרסומת גם ללא הסכמת הנמען, בהתקיים שורה של תנאים מצטברים: הנמען מסר את פרטיו למפרסם ברכישת, או בעת משא-ומתן לרכישת מוצר/שירות, והמפרסם הודיע כי הפרטים שנמסרו ישמשו למשלוח דברי פרסומת באחת מארבע דרכי שיגור המסרים המצוינות בתיקון לחוק (פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטית, הודעות אלקטרוניות כדוגמת הודעות דואר-אלקטרוני והודעות מסר קצר כדוגמת SMS או MMS); וכן לנמען ניתנה הזדמנות להודיע כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת והוא לא עשה כן; וכן דבר הפרסומת מתייחס למוצר/שירות מסוג דומה לזה שלגביו נתקבלו הפרטים מהנמען. במקרים מסוג זה, ייטיב לעשות מי שיתעד את מתן ההודעה ללקוח על הכוונה להשתמש בפרטיו למשלוח דברי פרסומת.-

בכל מקרה - בין אם הסכים מראש לקבל הודעות ובין אם לא - נמען רשאי בכל עת לחזור בו מהסכמתו לקבלת דברי פרסומת, על-ידי משלוח הודעת סירוב למפרסם. למעט עלות משלוח הודעת הסירוב, ההודעה לא תהיה כרוכה בתשלום.

תביעה ייצוגית

פרסומות הנשלחות בהתאם להוראות החוק צריכות לציין, באופן בולט, ברור ושאינו מטעה, את היותן דבר פרסומת. בהודעות דואר-אלקטרוני צריכה המילה "פרסומת" להופיע במפורש בכותרת ההודעה, כדי לאפשר למקבלים לקבוע כלל בתוכנת הדואר-האלקטרוני שלהם המסנן פרסומות כאלה, אף שמלכתחילה הסכימו לקבל אותן. בנוסף, יש לציין את שם המפרסם ופרטיו וכן את זכות הנמען לשלוח הודעת סירוב, והדרכים למשלוח ההודעה (בהודעות דואר-אלקטרוני יש לכלול כתובת אינטרנט לשם כך).

מפרסמים שיעברו על הוראות החוק יהיו חשופים לקנסות כספיים הקבועים בחוק העונשין. בעת הדיונים בוועדת הכלכלה של הכנסת, שהכינה את החוק לקריאה שנייה ושלישית, דרשו נציגי המפרסמים כי לא תהיה זו עבירה פלילית, אלא מנהלית בלבד.

אכן, ההוראה הקיימת בחוק התקשורת - והקובעת כי משלוח פקס פרסומי בלא הסכמת נמען הוא עבירה פלילית, לא נאכפה מעולם. עם זאת, במקרים חריגים, אפשר שהמשטרה תתרצה להקצות את המשאבים הדרושים לכך: יש לקוות שזה יהיה המצב במקרה של 'ספאמרים' מקצועיים, המשגרים אלפי הודעות במשגור אחד.

על סמך ניסיון העבר, שלימד כי החוק אינו נאכף במישור הפלילי, נקבעו בחוק סנקציות אזרחיות שמטרתן לתת לו שיניים: הפרת הוראות החוק תהווה עוולה אזרחית, ונמען שיישלחו אליו דברי פרסומת בניגוד לחוק, יהיה רשאי לתבוע מהמפרסם פיצויים ללא הוכחת נזק, בשיעור של עד 1,000 שקל לכל הודעה שנשלחה אליו.

הפרת הוראות החוק תהווה גם עילה להגשת תובענה ייצוגית נגד המפרסם. עם זאת, לפי חוק התובענות הייצוגיות אין לפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים בלא הוכחת נזק ("ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון").

הכותב הוא שותף וראש קבוצת האינטרנט וזכויות היוצרים במשרד עוה"ד פרל כהן צדק לצר, השתתף בהליכי החקיקה כנציג איגוד האינטרנט