הרתעה לא מרתיעה

לשכת עורכי הדין פרסמה לאחרונה הצעת חוק שלפיה יבוטל עונש המאסר על מי שגרם מוות ברשלנות ועל עבירות רשלנות אחרות, ויוחלף בעונש של עבודות שירות. במקביל, מבקשת רשות ניירות ערך להעביר את עבירות הרשלנות הנקובות בחוק ניירות ערך מהמישור הפלילי לאדמיניסטרטיבי, ומסנקציות של מאסר לסנקציות כספיות.

לשכת עורכי הדין ורשות ניירות ערך, כל אחת מצידה, פירטו שורה של נימוקים כבדי משקל התומכים בהצעותיהן. באופן דומה, הצביעו פרופ' יוסף גרוס, פרופ' רון שפירא וד"ר אירית חביב סגל (גלובס 19/1) על נימוקים כבדי משקל מדוע אין להגיש כתבי אישום נגד דירקטורים, כמו אלו של בנק למסחר, על כך שניהלו את החברה או את הבנק באופן רשלני. ברשימה זו ברצוני להציג שני נימוקים נוספים נגד הפללת המעשה או המחדל הרשלני. נימוקים אלו מוליכים למסקנה שההרתעה הפלילית נגד עבירות רשלנות אינה נחוצה, והיא אפילו עלולה לעודד עבריינות חמורה יותר.

הרתעה עצמית

טענתי הראשונה היא, שלגבי חלק ניכר מעבירות הרשלנות, ההרתעה בגינן חזקה דיה גם ללא הסנקציה הפלילית. לצורך הוכחת טענתי זו, אניח מקרה חמור ביותר - שהאדם שבו מדובר הוא אדם חסר מצפון, שמתעניין אך ורק בקידום האינטרס האישי שלו, ואינו מתחשב בחייו או ברכושו של הזולת. לטענתי, במרבית המקרים, ההרתעה של המשפט הפלילי אינה נחוצה אפילו נגד אדם כזה. הסיבה לכך פשוטה: בחלק ניכר מהמקרים, הרשלן הוא גם קורבן פוטנציאלי של הרשלנות, ולכן גם אדם המעוניין לקדם את האינטרס האישי שלו בלבד ינקוט אמצעי זהירות סבירים.

נניח למשל שקיים נהג חסר מצפון, המתעלם מהנזק הצפוי לזולתו, והדבר היחיד שמעניין אותו זה האינטרס האישי שלו. נהיגה רשלנית של אדם כזה מסכנת אמנם את חייהם של הולכי הרגל והנהגים סביבו, אך בו בזמן היא גם מסכנת את חיי הנהג הרשלן עצמו. סיכון זה של חייו הוא, בתוספת סנקציות אזרחיות של שלילת רישיון ותביעות אזרחיות, מספקים הרתעה חזקה גם נגד נהג חסר מצפון כזה.

ספק רב בעיניי אם נהג שמוכן לסכן את חייו, את רישיונו ואת כספו, ישנה את דרכיו רק משום שבנוסף על כך הוא חשוף גם לסיכון של אישום פלילי בגין גרימת מוות ברשלנות. הסיבה לכך שישנם אנשים שנוהגים באופן לא זהיר איננה נובעת מכך שאין מספיק הרתעה, אלא מכך שאנשים אלו חושבים ש"לי זה לא יקרה". ואם זהו הלך המחשבה שלהם, אז כפי שהסיכון של חייהם לא מרתיע אותם, כך גם האיום של סנקציה פלילית לא ירתיע אותם. אנשים רבים, הסבורים שלהם לא יכולה לקרות תאונה, כן מודעים לאפשרות שייעצרו על-ידי המשטרה, ולכן פיקוח משטרתי וסנקציות על עבירות תנועה הם אמצעים יעילים להרתעתם, יותר מענישה פלילית לאחר התאונה.

באופן דומה, ניתן לחשוב גם על מנהל של חברה ציבורית, החשוף לסיכון של העמדה לדין עקב ניהול רשלני של עסקיה. מנהל כזה חשוף במילא לסנקציות משמעותיות: ראשית, ברוב המקרים המנהל עצמו הוא גם בעל השליטה בחברה, או מחזיק בחלק ניכר ממניותיה, ולכן הוא המפסיד העיקרי מכל נזק שנגרם לחברה. שנית, עקב רשלנותו המנהל עלול לאבד את מקום עבודתו, ועקב הפגיעה במוניטין שלו הוא עלול להתקשות למצוא מקום עבודה חלופי באותה רמת שכר. על כל אלה, יש להוסיף את הסיכון של אותו מנהל שיוגשו נגדו תביעות אזרחיות, והוא יחויב בסכומי כסף ניכרים.

לכן, למנהל יש סיבות טובות להיזהר, ואם למרות כל התמריצים הללו המנהל בכל זאת מתרשל, ספק אם הסיכון הנוסף, של הסנקציה הפלילית, יגרום לו לנהוג אחרת.

הרתעה שלילית

לדעתי, לא רק שהסנקציה הפלילית על עבירת רשלנות אינה נדרשת כדי לספק הרתעה נגד נהיגה או ניהול רשלניים, אלא שענישה כזו אפילו עלולה להזיק ולהפוך אנשים נורמטיביים לעבריינים ממש. לכך שתי סיבות: ראשית, אדם המגלה בדיעבד שהתנהג באופן רשלני, האיום של הסנקציה הפלילית עלול לגרום לו לבצע מהלכים עברייניים המכוונים למלטו מהדין הפלילי. כך למשל, נהג המעורב בתאונה עלול לברוח ממקום התאונה, ולהפקיר את הקורבן, כדי למלט עצמו מאימת הדין.

שנית, עצם הקיום של סנקציה על העבירה הרשלנית מפחית את הסנקציה בגין הביצוע של העבירה המכוונת. כך למשל, אם בחוק קבוע שהעונש על תאונת "פגע וברח" קטלנית הוא 7 שנות מאסר, אזי כל הבורח יודע שעקב הבריחה הוא חשוף לסיכון של 7 שנות מאסר. לעומת זאת, ברגע שהחוק קובע עונש של שלוש שנות מאסר על גרם מוות ברשלנות, הנהג הבורח יודע שעל הבריחה הוא צפוי לתוספת ענישה של ארבע שנות מאסר בלבד. וכך, ככל שיגדל העונש על העבירה הרשלנית, כך יקטן העונש על העבירה המכוונת. ההשלכות של הפללת הרשלנות הופכות לחמורות יותר כשלוקחים בחשבון את העובדה שהסתברות התפיסה של העבריין (נהג, מנהל וכיו"ב) הבורח או המרמה, נמוכה יותר.

נניח למשל מנהל של חברה ציבורית, המגלה שבתשקיף שפרסם לפני חודש לא צוין סיכון משמעותי שלו חשופה החברה. המנהל יודע, שאם הוא לא יתקן את התשקיף מיד, קיימת הסתברות של 20% שהסיכון יתממש והוא יואשם בתרמית מכוונת, שהעונש בגינה הוא חמש שנות מאסר. כלומר, תוחלת העונש שהוא רואה לנגד עיניו היא של שנת מאסר אחת (20% מחמש שנים = שנת מאסר אחת), ולכן הוא מגיע למסקנה שכדאי לו לתקן עכשיו את התשקיף. אבל אם אותו מנהל יודע שתיקון מיידי של התשקיף יחשוף את העובדה שהתרשל בפרסום של פרט מטעה בתשקיף, ויוביל להרשעה בגין הטעיה רשלנית שהעונש בגינה הוא שנת מאסר אחת, הוא יבין שמבחינתו, תוחלת העונש בגין התרמית המכוונת היא אפס - אם הוא יתקן את התשקיף הוא בוודאות ישב שנה בפנים, ואם לא יתקן את התשקיף בהסתברות של 20% הוא ישב 5 שנים בפנים. וכך, במחי יד של הפללת ההטעיה הרשלנית, ובלי שהתכוון לכך, איפס המחוקק את ההרתעה נגד התרמית המכוונת.

ואם המחוקק יקבע שהסנקציה על ההטעייה הרשלנית היא שנתיים מאסר, או אם לוקחים בחשבון את העובדה שמרבית האנשים מייחסים משקל או סבל גדול יותר לשנת המאסר הראשונה מאשר לשנים שאחריה, כי אז סנקציית המאסר שרואה לנגד עיניו המנהל, אם יתקן את התשקיף, גדולה יותר מתוחלת הסנקציה שרואה לנגד עיניו המנהל אם יבצע תרמית המכוונת להסתיר את הטעות.

כלומר, על-ידי הפללת עבירת הרשלנות, חוק ניירות ערך מתמרץ מנהלים לבצע תרמיות מכוונות. לכן, אם רשות ניירות ערך תבטל את הסנקציה הפלילית על עבירות הרשלנות, ובמקומן (ולא בנוסף עליהן) תציב הליך אדמיניסטרטיבי עם סנקציות כספיות בלבד, כי אז תיצור הרשות הרתעה חזקה יותר נגד תרמיות מכוונות.

* הכותב, בעל תואר פרופסור, הוא מנהל מרכז פישר לממשל תאגידי ורגולציה של שוק ההון.