מסך ההגבלים

לדוגמה, האם יש לראות כל חברה, בת, נכדה, נינה ואחות, בקונצרן ענק כחלק בלתי נפרד מהקונצרן לכל דבר ועניין מבחינת דיני ההגבלים העסקיים?

התשובה הפשטנית לשאלה זו היא חיובית. ככלל, דיני ההגבלים העסקיים הם "עיוורים" למסך ההתאגדות. כלומר, המהות הכלכלית האמיתית, או השליטה המשותפת, הם הקובעים, ולא ההפרדה התאגידית בין גופים. אולם, לכלל זה יש כמה גוונים ויישומים בהקשרים שונים, שלא תמיד מקפידים עליהם בפסיקה כאשר מאזכרים את עקרון-העל של "הישות הכלכלית האחת".

אחד הסימפטומים החשובים של עיקרון על זה, למשל, הוא שהסדר בין חברה-אם לחברה-בת (כאשר החברה-האם מחזיקה בבת יותר מ-50% מהמניות או מהזכות למנות דירקטורים) לא יכול להיחשב כהסדר כובל על-פי חוק ההגבלים. זאת, גם אם ההסדר עלול לפגוע משמעותית בתחרות.-

הרציונל מאחורי כלל זה הקבוע בחוק עצמו, הוא שממילא אין אנו מצפים שתתקיים תחרות בין האם לבת וממילא, גם אם נאסור על הסדרים כובלים ביניהן, האם, השולטת בבת, תנהל את הבת בהתאם למה שמשיא את רווחיהן המשותפים.

אמנם רציונל זה איננו מתקיים בהכרח בכל מקרה ומקרה, אך הוא מתקיים במספר גדול מספיק של מקרים כדי להצדיק את הפטור האמור. גם אם לחברה-הבת יש בעלי מניות מיעוט, החפצים ביקרה של הבת בלבד, הרי שבדרך-כלל בעלי מניות אלה ישמחו לקדם פעולה של האם המפחיתה תחרות, שהרי הפחתת התחרות גם מגדילה לרוב את רווחי החברה-הבת עצמה. זאת, בתנאי שלא מדובר בפעולה כגון הדרת החברה-הבת מהשוק.

באותה הרוח, גם הסדר בין חברה לחברה הנשלטת על-ידה שליטה יומיומית, גם אם מדובר בשליטה דה-פאקטו, בהחזקה של פחות מ-50%, צריך להיות פטור מהדין האוסר על הסדרים כובלים. גם כאן חל אותו רציונל לפטור: חברה השולטת שליטה יומיומית בחברה אחרת, ממילא תוכל בדרך-כלל להשיג תוצאה אנטי-תחרותית ללא הסדר, באמצעות שליטה זו. ואכן, על-פי הפסיקה, גם הסדר בין חברה שולטת לחברה נשלטת הוא פטור, בתנאי שקיימת "מספיק" שליטה ובעלות בין החברות הללו.

דין דומה ראוי שיחול בהסדר בין שתי חברות-בנות (אחיות) של אותה אם, השולטת בהן שליטה יומיומית. כזה היה ההסדר בין תדיראן לטלרד, שנטען כי עשו הסדרים כובלים ביניהן, על אף שהציגו עצמן כמתחרות במכירת מרכזיות לבזק. שתי החברות היו בשעתן חברות-בנות של כור, כך שהכלל אמור היה לפטור את ההסדר. בכל זאת, ניהלה רשות ההגבלים העסקיים חקירה נגד ההסדר, והוגשה נגדו גם תובענה ייצוגית.

הפרדה תאגידית

שני ההליכים הללו הסתיימו בפשרות, עובדה התומכת בעיקרון שלפיו ייתכן שאין מדובר כאן בהסדר כובל אסור. אכן, זה נשמע נאיבי לצפות לתחרות בין שתי חברות-בנות בשליטתה הבלתי מעורערת של כור. אמנם חברות המצויות בשליטה משותפת, ובכל זאת מציגות עצמן כמתחרות, עשויות להימצא כמפירות נורמות אחרות, כגון אלה האוסרות על הטעיית צרכנים, אלה המונעות התנהגות שאינה תמת לב במכרז, וכו'. אך בכך אין כדי להפוך הסדרים בין חברות כאלה לכובלים.

שאלת ה"ישות הכלכלית האחת" עולה גם בהקשר נוסף - של הטלת אחריות על חברה שולטת בגין התנהגות של החברה הנשלטת.

כך, למשל, נשאלת השאלה אם כאשר חברה-בת שהיא בעלת מונופולין בשוק מסוים מפרה הוראות החלות על בעל מונופולין אזי ניתן להטיל אחריות בגין הפרה זו גם על החברה-האם?

אף שפרשנות מסוימת של החוק מאפשרת הטלת אחריות כזו, דווקא כאן היה ראוי, שלא כמנהג דיני ההגבלים העסקיים, לכבד את ההפרדה התאגידית ולהטיל אחריות על החברה-האם רק אם החברה האם כיוונה בפועל את ההתנהגות המפירה של הבת. אם ההתנהגות איננה תוצאת הכוונה של האם, ראוי לפטור את האם מאחריות, ולהטיל אותה רק על הבת.

בנוסף, יש להתעלם בדרך-כלל מן העיקרון של ה"ישות הכלכלית האחת" כאשר מדובר בפטור כלשהו שלה זכאית חוליה ספציפית בשרשרת השליטה. כך, למשל, אם חברה אחת שביצעה הסדר מסוים זכאית לפטור מכוח החוק או מכוח פטורי הסוג, אין זה אומר שכל חברה השייכת לקונצרן של אותה חברה פטורה גם היא.

כך, לדוגמה, כפי שנדון בפסיקה, התחייבות של חברה שמכרה עסק בשלמותו כלפי קונה העסק, כי המוכרת לא תתחרה בקונה, עשויה להיות פטורה מכוח החוק. אך התחייבות שלפיה גם חברות המצויות באותו הקונצרן של החברה המוכרת גם הן לא יתחרו בקונה, לא נהנית מאותו הפטור.

לעומת זאת, העיוורון של דיני ההגבלים העסקיים למסך ההתאגדות מתבטא מחדש, ובצורה קיצונית, בכל הנוגע לבדיקת חששות לפגיעה בתחרות, למשל אגב אישור עסקה או מיזוג, בזמן בדיקה אם חברה היא בעלת מונופולין, או בזמן בדיקה אם הסדר נהנה מפטור.

עיוורון למסך ההתאגדות

למשל, אם ספק מקבל בלעדיות מלקוח, במקרים מסוימים הסדר הבלעדיות יהיה פטור מכוח פטור הסוג להסדרי רכישה בלעדית, אם נתחי השוק של הצדדים אינם עולים על 30%. אולם אם הספק הוא בעל מניות מיעוט בספק מתחרה, עם זכות וטו לעניין התקציב של הספק המתחרה, או לעניין עסקי מהותי אחר, הספק ייראה כ"שולט" בספק המתחרה (על-פי ההגדרה הרחבה של "שליטה"), ואם נתחי השוק המצרפיים של שני הספקים עולים על 30%, הספק לא ייהנה מפטור הסוג האמור.

כך גם כאשר יביאו הסדר זה לקבלת פטור אצל הממונה על ההגבלים העסקיים. הממונה תיקח בחשבון את זכות הווטו האמורה תוך כדי אמידת פגיעתו המסתברת של ההסדר בתחרות. באופן דומה, אם פירמה מסוימת היא בעלת מונופולין בשוק מסוים, הדבר מחייב על-פי החוק להודיע לממונה על כל מיזוג של חברה זו עם חברה אחרת. אולם, גם כל חברה השייכת לאותו הקונצרן כמו בעלת המונופולין הנ"ל (בקשרי בעלות או שליטה של מעל 50%) מוכתמת גם היא כבעלת מונופולין לעניין זה, וכל מיזוג שלה אם חברה אחרת דורש הודעה לממונה, גם אם החברה המתמזגת כלל איננה בעלת מונופולין בשוק שלה. כלומר, כאשר מדובר בחששות לפגיעה בתחרות, העיקרון בדבר ה"ישות הכלכלית האחת" מוחל הן כאשר קיימת שליטה יומיומית בין גופים שונים, והן כאשר מתקיימת "שליטה" במובנה הרחב, לרבות, לעיתים, זכות וטו של בעל מניות מיעוט.

* הכותב, בעל תואר פרופסור, הוא מהפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.