יש תמורה בעד ההקצאה

בשנה האחרונה אנו עדים לפתרונות שונים ה"מיוצרים" במשק, במטרה לעודד את החברות הנקלעות למשבר ואת הגופים שאמורים לסייע להם. חלק מאותם פתרונות מורכבים יותר וחלקם פחות. באופן לא מפתיע, למרבית הפתרונות - ובדרך-כלל לכולם - יהיו השלכות מס. הפעם נבחן את אחד הפתרונות הפשוטים והוותיקים - הקצאת מניות בחברה כנגד תמורה הוגנת.

ככל שמצבה של החברה קשה יותר ועתידה מעורפל יותר, ברור שיקשה עליה למצוא את המשקיעים. אך לעתים האמון שנותנים משקיעים זרים בחברה גבוה מן המצופה, ופיתרון מעין זה עשוי לחלץ את החברה מן המיצר. המענה ה"קל" אינו פוטר את הצדדים להקצאת המניות מבחינת השלכות המס, משום שלעתים הם עלולים להיתקל בטענות שונות מצד רשות המסים, שעלולות ליצור חבויות מס בלתי צפויות. אחת הטענות המרכזיות היא כי הקצאת המניות היא מסווה למכירת מניות החייבת במס.

תמריץ חיובי

הדעה המקובלת, ככלל, היא, כי הקצאת מניות בחברה אינה מהווה אירוע מס. לגישה זו מספר טעמים. הצדדים לפעולת ההקצאה הם החברה ומקבל ההקצאה (בעל המניות ה"חדש"), ואילו בעלי מניות מקוריים (להם לא מוקצות מניות) אינם שותפים להקצאה. כמו כן, החברה אינה נחשבת למי שמוכרת את מניותיה, אלא למי שנדרשת לעמוד בשורת התחייבויות כלפי בעל המניות (בעל אגד הזכויות), ובעלי המניות המקוריים לא נפרדו מהנכסים שברשותם. זאת ועוד, ההנחה היא, כי בעלי המניות המקוריים לא זכו לתמורה בגין הקצאת המניות, ודאי לא כזו שמומשה על-ידם.

בעבר נשמעו טענות הקוראות לחיוב במס של הקצאת מניות. כצידוק לכך נטען, כי כתוצאה מההקצאה עברו חלק מהזכויות בחברה לבעלי המניות ה"חדשים" וכי חל מהותית גידול בשווי בעלי הזכויות בחברה, או לפחות בוצעה עסקת חליפין החייבת במס (בעלי המניות המקוריים מחזיקים בעקבות ההקצאה בשיעור נמוך יותר ממניות בחברה, אשר לה מצבת נכסים גבוהה יותר כתוצאה מתמורת ההקצאה).

הגישה השוללת, ככלל, את החיוב במס בגין הקצאת מניות בתמורה הוגנת נראית כראויה יותר, ולו משום התמריץ החיובי לקידום הפעילות העסקית במשק. אך אם המהות הכלכלית המסתתרת מאחורי הטענה להקצאת מניות היא מכירת מניות (מלאה או חלקית) של בעלי המניות המקוריים, התמונה משתנה.

דוגמה לניסיון הסוואה של מכירת מניות ניתן למצוא בפרשת חיון. באותו מקרה, בנוסף להקצאת מרבית מניות החברה לבעל המניות החדש, הקצתה החברה "דיבידנד בכורה", אשר מקנה תמורה נקובה מראש לבעל המניות המקורי ואשר בעל המניות החדש התחייב לשלם בעצמו, אם לחברה לא יהיו מספיק רווחים לחלוקה. הדברים מדברים בעד עצמם ונראה כי בחינת העסקה כמכירת מניות אינה מפתיעה.

לאחר תיקונו של חוק מיסוי מקרקעין, באופן שמיעט את הקצאת המניות מגדר פעולה באיגוד החייבת במס, הוצף השוק בלא מעט הקצאות באיגודי מקרקעין. בתחילת הדרך דרשה רשות המסים דיווח מתאים על פעולות אלו, ובהמשך - במסגרת הוראת ביצוע 9/2008 - הציגה מספר קריטריונים שעשויים להעיד, כי הקצאת המניות באיגוד מהווה מכירה.

"נתיב הכסף"

לעמדת הרשות, כאשר שווי הזכויות של בעל המניות המקורי קטן כתוצאה מפעולת ההקצאה, מדובר במכירת זכויות על-ידי בעל המניות המקורי בגובה ההפרש בשווי הזכויות. בנוסף, שימוש בתמורת הקצאת המניות לפירעון חובות החברה לצד ג', ובעיקר לפירעון הלוואות בעלים, ללא תכלית כלכלית מסחרית, עשוי ללמד על מכירת מניות ולא על הקצאה גרידא. כמו כן, דילול מהותי של זכויותיו של בעל המניות המקורי (או דילול חלקי אשר בסמוך לו מתלווה מכירת יתרת ההחזקות) עשוי, גם הוא, ללמד על מכירה. יחד עם זאת, רשות המסים הדגישה, ובצדק, כי יתכנו מצבים בהם יתקיימו סממנים כאמור לפעולה באיגוד, אך בהתחשב במכלול הנסיבות הפעולה תיחשב להקצאה שאינה חייבת במס.

סיכומו של דבר, השאלה, אם הקצאת מניות היא אירוע מס, תלויה בנסיבותיו העובדתיות והמשפטיות של כל מקרה. ראשית מתבקש, כי קודם לביצוע ההקצאה ייבדק הונה של החברה, כדי לוודא שקיים הון מספיק להקצאה. אך בכך לא די. סיווגה של ההקצאה לצורך מס יתבסס על מכלול הנסיבות הקודם להקצאה, במהלכה ולאחריה.

מעקב אחר "נתיב הכסף" - תמורת ההקצאה - צפוי להועיל. אם מטרת ההקצאה היא העברת תמורתה לבעלי המניות המקוריים (ובוודאי אם העברה זו "מתחברת" ליציאתם מן החברה) - "צפו פגיעה"! מנגד, לא בכל מקרה בו נפרעות הלוואות בעלים באופן לגיטימי, קמה בהכרח חבות במס. ימים אלו, בהם יש אינטרס משותף לרשויות המדינה ולגופים העסקיים לקדם את המשק לצמיחה, צריכים לעודד את החברות ובעלי מניותיהן לפנות לקבלת החלטת מיסוי המאשרת את סיווגה של הקצאת המניות.

* הכותב הוא ממשרד עו"ד ד. פוטשבוצקי.