הכסף ש"מביאים מהבית" מסוכן

להסדר נושים של חברת אפריקה ישראל השלכות מרחיקות לכת על כל החברות והוא מהווה תקדים להסדרים רבים המתגבשים בימים אלה, המבקשים ללכת בעקבות הסדר אפריקה ישראל, שבו נדרש בעל השליטה על-ידי מחזיקי איגרות-החוב להכניס יד לכיס ו"להביא כסף מהבית".

דרישה כזו הפכה להיות תנאי מוקדם להסדרים ומסמנת תפנית חדשה בכל הקשור לאחריות האישית של בעלי המניות בחברה שכשלה. בעקבות אפריקה ישראל גובש החודש גם ההסדר של צים והחברה לישראל, אשר כתנאי לגיבושו נדרשו משפחת עופר והחברה לישראל להכניס כספים נוספים לצים מכיסן.

פתח רחב לתביעת נושים

מבנה העסקים המאפיין חברות בעולם בנוי על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, והגבלת אחריותם של בעלי המניות לחובות החברה. בלעדי עיקרון זה לא ניתן היה לגייס כספים לחברות ענק ולבצע השקעות רבות היקף. עקרון יסוד זה בדיני החברות קובע, כי אין בעלי המניות אחראים לחובות החברה, עיקרון שגובש בפסיקה חד-משמעית מיום שהדין הכיר בקיומה הנפרד של חברה בע"מ מבעלי מניותיה. גם כאשר בעל המניות מחזיק ברוב הון המניות של החברה, החוק אינו רואה בעסקי החברה כעסקו של בעל המניות, והוא מפריד ביניהם.

אישיותה המשפטית העצמאית של החברה מבוססת על קיומו של 'חיץ' בינה לבין בעלי מניותיה, קרי ה"מסך" המפריד בין זכויותיה וחובותיה של החברה לבין זכויותיהם וחובותיהם של בעלי מניותיה. אימתי, אם כן, ניתן לרדת לנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות?

בתי המשפט והמחוקק פיתחו את העיקרון שלפיו במקרים חריגים רשאי בית המשפט "להרים את המסך". דהיינו, שלילת עיקרון הגבלת האחריות של בעלי המניות, וזאת כאשר השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה או באופן הפוגע בתכלית החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

ההוראה האמורה המפורטת בסעיף 6 לחוק החברות, פותחת פתח רחב לתביעת נושים, אשר יטענו כי חברה שאינה מסוגלת לפרוע את האג"ח פעלה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. סיכון זה מוצא ביטויו גם בדרכי המימון של "הפטנט הישראלי", כאשר החברות גייסו איגרות-חוב והשקיעו את הון האג"ח כהון עצמי בתאגידים הזרים שהוקמו במטרה להשקעה בנדל"ן במזרח אירופה.

התוצאה היא, כי בפועל בוצעו השקעות אלה בחברות הזרות ללא הון עצמי בשיטת המימון הכפול. דרך זו מעלה תמיהות רבות, לרבות השאלה אם תיחשב דרך זו כנטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. שאלה נכבדה זו תיבחן ודאי משפטית באותן חברות שלא יגיעו לידי הסכם.

אחריות הדירקטורים

כחלק מההסדרים, בעלי השליטה נדרשים כיום להכניס יד לכיסם ולפצות את החברה ובכך מבקשים הם כפשרה גם למנוע את אפשרות הטענה של הרמת המסך בגין נטילת סיכון בלתי סביר. לא ברור אם ההסכם עם בעלי איגרות-החוב ימנע בעתיד את האפשרות לתבוע את בעלי המניות בגין הפסדים שנגרמו לחברות בשל נטילת סיכון בלתי סביר או רשלנות בניהול העסקים.

לבייב ובעלי השליטה בחברות העומדות בפני הסדר, מוכנים לתרום סכומים מוגבלים בלבד ביחס לחובות החברות, כאשר בכך הם מבקשים גם להרחיק מעליהם את התביעה האישית נגדם בעילת הרמת המסך. אך מה דינם של האורגנים האחרים בחברה? הדירקטוריון, המנכ"ל, ואותם בעלי השליטה המכהנים בדירקטוריון, כולם עלולים להיתבע בגין החלטות ההשקעה שקיבלו, אם יוכח כי החלטות השקעה אלה נתקבלו ברשלנות, ללא בדיקה מקיפה של העובדות והסיכונים הכרוכים בהשקעות אלה.

סעיף 253 לחוק החברות קובע, כי "נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות העניין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על-ידו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין פעולות כאמור".

סעיף זה פותח פתח נרחב לתביעות נגד דירקטורים ונושאי משרה אחרים, שכן הם אלו שקיבלו, בדרך-כלל, את החלטות ההשקעה בחברה. בתי המשפט בארץ ובעולם מחמירים מאוד בשנים האחרונות ומרחיבים את היקף אחריותם של נושאי המשרה בגין כשלים של החברות.

טענת "שיקול-הדעת העסקי"

אמנם בפני נושאי המשרה עומדת טענת ההגנה של "שיקול-הדעת העסקי", דהיינו, שהחלטות ההשקעה שלהם נעשו לאחר בדיקה מקיפה והחלטות עסקיות סבירות; אולם, טענת הגנה זו, המקובלת בארה"ב, טרם נבחנה באופן מקיף בישראל, וניתן להניח כי בתי המשפט יידרשו לתת פרשנות ראויה לטענה זו, לגביה אין התייחסות מפורשת בחוק החברות.

במשחק האחריות לכשלי החברות ישנם שחקנים נוספים, והם הדירקטוריון ונושאי המשרה. הדירקטוריון על-פי חוק מופקד לקבוע את תוכניות הפעולה של החברה ודרכי מימונן, וקובע את מסגרות האשראי ומדיניות החברה. הדירקטוריון ממנה את המנכ"ל ומפקח על פעולותיו. כך, שאם הדירקטוריון לא היה שותף להחלטות המימון וההשקעה של המנכ"ל וההנהלה, הרי סביר שייקבע כי התרשל בתפקידו, שכן לא ביצע פיקוח כנדרש ממנו.

מנגד, אם הדירקטוריון היה שותף להחלטות אלה, יבחן בית המשפט אם נהג במומחיות ובמקצועיות הנדרשת מדירקטוריון סביר (המבחן הינו מבחן "הדירקטור הסביר", כפי שנקבע בעבר בפסיקת בית המשפט העליון, ולא מבחן "האדם הסביר").

נוצרו סדקים רבים בעיקרון של חברה בע"מ, ובמיוחד כלפי הדירקטורים ונושאי המשרה, והיה אם תוכח רשלנותם. אנו מצויים רק בתחילת הדרך של ההסדרים והתביעות בעקבות המשבר שאליו נקלענו.