עונשו של הדירקטור המיודע

לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בפרשת קרטל הגז. עניינו בהסדרים כובלים אשר נערכו בשנים 1994-1997 בין 4 חברות הגז הגדולות בארץ: סופרגז, דורגז, פזגז ואמישראגז. כתב האישום הוגש נגד 19 נאשמים, ואולם פסק הדין עוסק רק בשלושה, ובהם שמואל דנקנר, דירקטור ובעל עניין בדורגז, אשר זוכה בהכרעת הדין.

שמואל דנקנר היה נחוש שלא להתפשר, והוא הצליח להביא את עמדתו לכלל מיצוי מוצלח בהכרעת הדין. מעניין הדבר, כי פסק הדין בו הוא זוכה, דווקא מרחיב את היקף האחריות המוטלת על דירקטורים בחברה מכוח החוק.

חוק ההגבלים העסקיים מטיל על מנהלים בתאגיד אחריות פלילית מיוחדת. אם נעברה עבירת הגבלים עסקיים בידי תאגיד, יועמד בגינה לדין האדם שביצע את העבירה, אך לא רק הוא: לצדו יועמד לדין גם מי שהיה בעת ביצוע העבירה "מנהל פעיל" באותו תאגיד. "המנהל הפעיל" ייצא פטור מאחריות לעבירה שלא הוא ביצע, רק אם יוכיח כי העבירה נעברה שלא בידיעתו, ושהוא נקט באמצעים הנדרשים להבטחת שמירת הוראות חוק ההגבלים העסקיים.

שאלה היא, מי מבין כל מנהלי התאגיד נחשב "מנהל פעיל", שיואשם בגין מעשיו של אחר? בפסיקה נקבע כי מנהלים פעילים הם מי שבכוחם למנוע (או לצמצם) בפועל את מעורבות החברה בביצוען של עבירות לפי החוק". השופט יצחק ענבר מחדד נקודה זו, וקובע כי "מנהל פעיל" הוא מנהל שיש לו שליטה ופיקוח על התחום שבו בוצעה העבירה.

דירקטור כ"מנהל פעיל"

זירת הקרב העיקרית בפסק הדין ניטשה בשאלה האם כולל המונח "מנהל פעיל" גם דירקטור בחברה. מקובל להניח - ובעבר היתה זו גם עמדת הרשות - כי דירקטורים, ככאלה, אינם נחשבים "מנהלים פעילים" לצורך חוק ההגבלים העסקיים, ולכן הם אינם חשופים לאותה "אחריות מיניסטריאלית" מיוחדת, המוטלת על "מנהלים פעילים" מכוח החוק.

בפרשת קרטל הגז שינתה הרשות את עמדתה. הרשות טענה כי יש להרשיע את הדירקטור שמואל דנקנר כ"מנהל פעיל" בדורגז, משום שלדעתה עצם חברותו של דנקנר בדירקטוריון אצרה בחובה כוח למנוע או לצמצם את מעורבות דורגז בקרטל, ובה בלבד היה כדי להפכו ל"מנהל פעיל".

השופט ענבר דחה - לדעתי, בצדק - את ניסיון הרשות לקבוע כי דירקטור, מעצם היותו דירקטור, נחשב "מנהל פעיל" בתאגיד. בכך השיב השופט על כנה את הפרשנות המקובלת בתחום. כדבריו, "דירקטור נותר דירקטור גם כאשר הוא ממלא את תפקידו באסרטיביות ובמסירות." זו אמירה חשובה של השופט ענבר, וטוב שנאמרה.

החידוש: עונשו של הדירקטור המיודע

בצד קביעה מועילה זו, עולה מפסק הדין חידוש בעייתי. השופט ענבר קובע כי דירקטור רגיל הופך להיות "מנהל פעיל", כאשר נודע לו על הפרת החוק בידי החברה. לדבריו, הדירקטור הזה, שקיבל מידע על הפרת החוק, חייב לפעול להפסקת העבירה לפי חוק החברות, והחובה הזו גם מקנה לו יכולת למנוע את המשך ביצוע העבירה.

יכולת למנוע עבירה, הרי היא היסוד המגדיר מיהו "מנהל פעיל". מכאן, מסיק השופט, דירקטור שקיבל מידע על הפרת החוק, הופך להיות "מנהל פעיל", ולכן גם אחראי בדין על הפרת חוק ההגבלים שבוצעה בידי אדם אחר.

יש לי ספק אם קביעה זו מוצדקת, וספק גדול עוד יותר אם היא מועילה. האם צודק השופט ענבר? חוק ההגבלים העסקיים מטיל על "מנהל פעיל" אחריות פלילית "מיניסטריאלית" למעשיו של אחר, בכדי להמריץ את המנהל לפעול לכך שהתאגיד יקיים את הוראות החוק. הזיקה הניהולית בין המנהל הפעיל, ובין תחום פעילות החברה בו נעברה העבירה, היא המצדיקה הטלת סנקציה על מי שהתרשל ולא פעל לשמירה על הוראות החוק.

בעיני, "מבחן הידיעה" אינו אלא מבחן עזר, שנועד לאתר מיהו המנהל שיכול היה, יותר ממנהלים אחרים, למנוע את ביצוע הפעולה. מבחן עזר זה אינו אמור להפוך דירקטור, שבלשון בני אדם הוא כלל אינו מנהל פעיל, לכזה, רק משום שקם לו הכוח - התיאורטי או המעשי - להתלונן על כך שהחברה מבצעת עבירת הגבלים עסקיים.

יש לשים לב גם ללשון החוק. הפעולה האקטיבית בה אמור המנהל הפעיל לנקוט, לפי חוק ההגבלים העסקיים, היא לעשות את הנדרש לשמירת הוראות חוק ההגבלים העסקיים. "שמירת הוראות החוק" נאמר, ולא "מניעת העבירה הספציפית". זו פעולה המתאימה למנהל פעיל כמשמעו בלשון בני אדם, ולא לדירקטור בחברה, שגולו לאוזניו נסיבותיה של עבירה ספציפית כלשהי. כך עולה גם מהוראות תוכנית האכיפה, אותה קבעה רשות ההגבלים העסקיים בכדי לתת קונקרטיזציה לביטוי "שמירה על הוראות חוק ההגבלים העסקיים".

מסקנתו של השופט מביאה לתוצאה קשה נוספת. לפי החוק, האחריות הפלילית המוטלת על מנהל, בגין מעשיו של אחר, מסויגת (בין היתר) ביסוד הידיעה: אותו מנהל לא יועמד לדין, אם הוכיח שהוא כלל לא ידע על העבירה. מכאן, שלפי החוק משמש יסוד (אי) הידיעה בסיס לפטור מאחריות פלילית למעשיו של אחר. אצל השופט ענבר השתנו היוצרות: מרכיב המודעות הועתק ממגרש הפטור מאחריות פלילית, למגרש היוצר את עצם קיומה. דווקא דירקטורים - שככלל אינם עוסקים בניהול פעיל - הופכים מכוח המידע שקיבלו, להיות "מנהלים פעילים" לצורך חוק ההגבלים העסקיים, ומוטלת עליהם אחריות פלילית מוחלטת בגין מעשיו של אחר.

סוף דבר

עד היום סברנו כי דירקטורים אינם "מנהלים פעילים". כך היה הדין לאורך השנים. רשות ההגבלים ביקשה לשנות הלכה זו, אך השופט ענבר סירב, ובצדק. בד בבד, השופט קירב מאד את הדירקטורים למעמד של מנהלים פעילים דווקא מכיוון אחר - המודעות לעבירה או לנסיבות המקימות אותה. חוק החברות מעודד דירקטורים לרכוש מידע אודות החברה; פסק הדין דווקא מתמרץ דירקטורים לא לדעת. באופן רגיל, דירקטור אשר נודע לו שהחברה מפרה חוק כלשהו והוא לא כינס ישיבת דירקטוריון לדיון בנושא, ייחשב רשלן; אבל לפי פסק הדין, אם החוק שהופר הוא חוק ההגבלים העסקיים, אותו דירקטור ייחשב עבריין פלילי. איך אומרים - יש דברים שעדיף לא לדעת. במיוחד לדירקטורים.

* הכותב, שותף מנהל במשרד עורכי הדין תדמור ושות', היה הממונה על הגבלים עסקיים.