האם שופרסל היא מונופול?

בתחום תחולת דיני ההגבלים העסקיים על היחסים בין ספקים לרשתות השיווק, העניינים לא מפסיקים להיות סוערים. כתב אישום הוגש בגין הורדת מוצרים ממדפי שופרסל. הספקים מבקשים לסדר את המדפים ברשת השיווק בעצמם, או לנהל משא-ומתן במשותף מול שופרסל על עניין סידור המדפים, וטוענים כי שופרסל היא בעלת מונופולין וכי יש לפקח עליה.

בעל מונופולין מוגדר כמי שמחזיק נתח של יותר מ-50% מהרכישה או האספקה בשוק רלוונטי כלשהו. כיצד ניתן לטעון כי שופרסל היא בעלת מונופולין, כאשר יש לה במישור הכלל-ארצי פחות מ-50% מהאספקה של מוצרים בשוק הסופרמרקטים? דרך אחת היא לאתר אזורים גיאוגרפיים שבהם לשופרסל יש מעל 50% משוק הסופרמרקטים.

אם אכן יש אזור כזה, יחולו על שופרסל ההוראות החלות על בעל מונופולין בכל הקשור לפעילות הסניף או הסניפים שלה המצויים באותו האזור, לפחות לעניין אספקה לצרכנים.

שאלה מורכבת יותר היא אם לסניף בעל מונופול אזורי יש גם כוח "מונופסוניסטי". כלומר, כוח מונופוליסטי ברכישה מול הספקים. הקושיה הרלוונטית בהקשר זה תהיה אם ספקים רואים במכירת המוצר שלהם באזורים גיאוגרפיים אחרים כתחליף סביר למכירת המוצר שלהם באזור הגיאוגרפי שבו שופרסל בעלת מונופולין. אם לא כלכלי עבור ספקים שלא להיות נגישים לצרכנים באותו השוק הגיאוגרפי, אזי אותו סניף של שופרסל יהיה גם בעל מונופולין ברכישה.

"סירוב בלתי סביר"

במקרה כזה, הורדת מוצר של ספק מסוים מהמדפים באותו הסניף, מסיבות אנטי-תחרותיות, יכולה להיות מגונה בטענה של "סירוב בלתי סביר", המהווה גם הוא הפרה של ההוראות החלות על בעל מונופולין. הורדה מהמדף מסיבות אנטי-תחרותיות יכולה לכלול, למשל, הורדה מהמדף בגין מבצע מכירות שהספק "הרשה" לרבוע כחול לבצע במוצרים שלו.

האם ניתן לטעון כי שופרסל היא בעל מונופולין גם בשוק הכלל-ארצי, במישור הרכישה מול הספקים? שוב השאלה הקריטית היא של תחליפים בעיני הספק. השאלה אילו תחליפים למדפי שופרסל הספק רואה לנגד עיניו.

כלומר, עד כמה כלכלי לספק לתפקד בשוק בלי שתהיה לו גישה למדפים של שופרסל. אם כל סופרמרקט אחר, לרבות הסופרמרקטים הפרטיים הקטנים יותר, הם תחליף סביר - אזי שופרסל כנראה לא בעל מונופולין ברכישה במישור הכלל-ארצי, אם אכן הנתח שלה ברכישה בשוק זה הוא מתחת ל-50%.

סדרנות המדפים

המושג "תחליף סביר" הוא עניין של מידה. מקובל לשאול שאלה זו בהקשר ליכולת להעלות את המחיר מעל לרמות תחרותיות. למשל, כדי לבדוק אם כלל הסופרמרקטים הם שוק רלוונטי ברכישה, יש לבדוק אם כל הסופרמרקטים היו מעלים לספק את המחיר (עמלת המדף, בונוסים, וכו') ב-5% מעל רמות תחרותיות, האם הספק היה סופג את ההעלאה או שהיה מוותר על מדפי הסופרמרקטים ומוכר בדרכים אחרות.

הגדרת שוק צרה יותר תטען כי ספק חייב גישה למדפים של רשת שיווק גדולה, כגון שופרסל או רבוע כחול, על מנת להתקיים באופן סביר. כלומר, הוא לא רואה מדפי סופרמרקט מקומי פרטי כתחליף סביר לרשת שיווק גדולה. במקרה כזה, שוק הרכישה הרלוונטי יכול לכלול רק את רשתות השיווק הגדולות. אם לשופרסל נתח של מעל 50% מהרכישה בשוק זה, אזי היא תיחשב כבעל מונופולין.

נקודה נוספת היא שהספקים יכולים לטעון כי שופרסל עצמה היא שוק רלוונטי ברכישה. זאת, אם ספק איננו רואה תחליף סביר לגישה למדפיה של שופרסל. במקרה כזה, לשופרסל יש 100% מן השוק הרלוונטי - הוא "שוק הרכישה על-ידי שופרסל".

יש תקדים להגדרת שוק מעין זו ביחסים בין גוף גדול לבין בתי עסק. למשל, בהקשר של סליקת כרטיסי אשראי. בזמנה הוכרזה ישראכרט כבעל מונופולין בשוק הרלוונטי - שוק הסליקה של כרטיסי ישראכרט ומאסטקרד, שלישראכרט בזמנה היה בו נתח של 100%. זאת, על אף שמספר האנשים שהחזיקו כרטיס שהנפיקה תשלובת ישראכרט היווה רק כ-40% ממחזיקי הכרטיסים בישראל.

הממונה על ההגבלים העסקיים קבע בזמנו כי בית עסק איננו יכול להרשות לעצמו שלא לכבד כרטיס שהונפק על-ידי ישראכרט, משום שאז בית העסק יאבד גישה ל-40% ממחזיקי הכרטיסים, החפצים להשתמש בכרטיס אשראי, ושאינם בדרך-כלל (נכון לאז) מחזיקים בכרטיס אחר. בהתאם, לאור מבחן התחליפיות, בית עסק איננו רואה כיבוד כרטיס ויזה, למשל, כתחליף סביר לכיבוד כרטיס ישראכרט, ומכאן שכרטיסי ישראכרט מהווים את השוק הרלוונטי, וכרטיסי ויזה מהווים שוק רלוונטי נפרד ממנו, כאשר בתי העסק נזקקים לכבד את שניהם, גם אם העמלות שייאלצו לשלם יהיו משמעותית מעל לרמות תחרותיות.

חידה נוספת על החידה אם שופרסל היא בעל מונופולין היא שאלת הסדרנות של המדפים.

שופרסל החליטה כי היא זו שתסדר את מדפיה, ולא הספקים. הספקים, בתגובה, טוענים כי שופרסל רוצה לגבות מהם תשלום מופרז בגין סידור המדפים. מה שלכאורה תמוה הוא, שאם לשופרסל יש כוח קנייה מול הספקים - מדוע היא צריכה לנצל אותו דווקא במישור התשלום בגין סדרנות המדפים, ולא באמצעים אחרים, כגון הורדת המחיר שהיא משלמת לספקים על המוצרים, בונוסים שהיא מקבלת מהספקים, עמלות בגין שטח מדף, וכו'? במילים אחרות, אם לשופרסל יש אכן כוח קנייה מול הספקים - חזקה עליה שכבר מיצתה אותו עד תום. מדוע שדווקא תנצל אותו בקביעת התמורה בגין שירותי סידור מדפים שהיא נותנת לספקים, כאשר הם מעדיפים להעביר מלאכה זו אליהם?

עדיפות למותג הפרטי

לעניין השאלה מי יסדר את המדפים, הממונה על ההגבלים העסקיים כבר הביע בעבר את דעתו, כי ראוי שרשת השיווק היא זו שתסדר את מדפיה. לספקים הגדולים יותר, המסדרים את מדפי הרשת, עלול להיות אינטרס להשתמש בסדרנות כדי לדחוק מהמדפים, או ממקומות אטרקטיביים במדף, ספקים קטנים יותר.

אמנם לאחרונה פיתחו הרשתות את המותג הפרטי שלהן, והחשש של הספקים הוא שהרשת, המסדרת את מדפיה, תרצה לתת עדיפות למותג הפרטי שלה. אולם, לעיתים קרובות העדפת המותג הפרטי אינה אלא סימפטום טבעי של "אינטגרציה אנכית", לפחות חלקית - בין הרשת לבין חוליית האספקה, שהיא קשורה אליה לעניין אספקת המותג הפרטי.

לצד החשש כי רשת ה"מספקת לעצמה" חלק מהמוצרים תעדיף להאדיר את מותגיה הפרטיים, קיים בדרך-כלל באינטגרציה כזו יתרון, בפרט של הסרת מרווחים כפולים והתייעלות, שיכולים בסופו של דבר להועיל לצרכן.

אם נחזור לשאלתנו הראשונה האם שופרסל היא בעל מונופולין, ובכן - הדבר תלוי בהגדרת השוק. אם הספקים ישכילו להראות לממונה כי ראוי להגדיר את השוק הגדרה צרה יותר מזו של שוק הסופרמרקטים הכלל-ארצי (שוק רכישה באזור גיאוגראפי נתון, שוק הרכישה על-ידי רשתות השיווק הגדולות בלבד, או אף שוק הרכישה על-ידי שופרסל בלבד) - שופרסל תוכל להיחשב כבעל מונופולין.

הכותב הוא מומחה להגבלים עסקיים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.