לחזק את המיעוט

בימים אלה דנה ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת בהצעת תיקון מספר 12 לחוק החברות. אחד התיקונים שיידון בקרוב הוא ההצעה להעלות את רף האישור הנדרש לעסקות עם בעלי שליטה. כיום דורש החוק כי עסקות אלה יאושרו בוועדת הביקורת של הדירקטוריון, בדירקטוריון כולו ובאסיפה הכללית של בעלי המניות, כאשר באסיפה הכללית הן טעונות אישור הן של רוב קולות בעלי המניות המשתתפים בהצבעה, והן של שליש קולות בעלי מניות המיעוט המשתתפים בה. כעת מוצע להעלות את השליש לחצי.

הטעם לתיקון הוא פשוט: אם יש הצדקה לדרוש תמיכה של בעלי מניות המיעוט בעסקה בין החברה לבין בעל השליטה בה, יש לדרוש את תמיכת רוב בעלי מניות אלה. אין טעם לשאול לדעתם של בעלי מניות בעניין כלשהו ולהכריע בניגוד לדעת רובם.

יתרה מזו, אם דורשים ממשקיעים מוסדיים שיתייצבו לאסיפות בעלי מניות ויצביעו, כפי שהדין דורש היום, יש לאפשר להם להשפיע. משעה שהחליט המחוקק להשתמש במשקיעים המוסדיים כדי למתן את כוחם של בעלי השליטה, כפי שנעשה בארצות-הברית ובאנגליה, עליו לתת בידיהם כלים לעשות את מלאכתם.

בדיוני ועדת החוקה, נציגי בעלי השליטה המרכזיים בישראל עשויים להתנגד להצעה, זאת בטענה כי חיזוק כוחו של המיעוט על חשבון בעל השליטה יהפוך את היוצרות בחברה, ויבריח חברות ומשקיעים מישראל.

כך הם טענו כשהוועדה דנה בסעיף אחר של הצעת החוק, שבו מוצע להעלות משליש לחצי את התמיכה שעל בעל השליטה לגייס מקרב בעלי מניות המיעוט לבחירת דירקטורים-חיצוניים (דח"צים) ולקבוע כי הארכת כהונתם תהיה טעונה אישור בעלי מניות המיעוט בלבד.

נציגי בעלי השליטה גוננו בתוקף על המצב הקיים. אין זה משנה, הם הסבירו, שכבר היום המינוי טעון תמיכה של בעלי מניות המיעוט, ושגם לאחר תיקון החוק יבחר בעל השליטה את המועמדים למינוי ויוכל למנוע מינויים שאינם לרוחו. חלילה לנו מלהגביל יותר את יכולת בעל השליטה למנות דח"צים ולפטרם כרצונו, הטעימו נציגי בעלי השליטה.

כוח מוגבל

לכאורה, המאבק שמנהלים בעלי השליטה נגד שינוי הליך המינוי של דח"צים מפתיע, כי לדח"צים יש כוח מוגבל: נוסף לכך שבדירקטוריון הם מיעוט, גם בוועדת הביקורת, שאישורה הכרחי לצורך ביצוע עסקות עם בעל השליטה, אין הם בהכרח הרוב. הצעת החוק לא משנה זאת. היא קובעת רק כי רוב חברי ועדת הביקורת יהיו דירקטורים בלתי תלויים.

דירקטורים בלתי תלויים יכולים להיות כל מי שעומדים במספר דרישות עצמאות הקבועות בחוק, אפילו נתמנו על-ידי בעל השליטה לבדו. דח"צים, לעומת זאת, חייבים גם לעמוד באותן דרישות (ולכן הם נחשבים לדירקטורים בלתי תלויים) וגם להתמנות בתמיכת בעלי מניות המיעוט.

באופן תיאורטי, אם כן, יכול בעל השליטה לדלל את השפעתם של שני הדח"צים בוועדת הביקורת, בכך שימנה לוועדה שני דירקטורים נוספים מטעמו וכן דירקטור בלתי תלוי שיבחר. ועדת הביקורת תעמוד בדרישות החוק, אבל רוב חבריה ייבחרו על-ידי בעל השליטה.

אפשר להניח כי האפשרות התיאורטית הזאת לא נעלמה מעיניהם של נציגי בעלי השליטה שהופיעו בפני ועדת החוקה. ההתנגדות החריפה שהביעו לשינוי דרך מינוי הדח"צים והארכת כהונתם מלמדת כי בעלי השליטה חוששים מפני מינוי דח"צים לעומתיים בלי קשר למספרם: קשה יהיה להגן על עסקה עם בעל שליטה שתאושר חרף התנגדות הדח"צים. הקושי יגבר אם יאושר סעיף אחר בהצעת החוק, שלפיו יושב-ראש ועדת הביקורת יהיה דח"צ.

יוחלט אשר יוחלט באשר להליך מינוי הדח"צים והרכב ועדת הביקורת, לבעלי מניות המיעוט תהיה שמורה הזכות לפנות לבית המשפט במקרים בולטים של עסקות בלתי הוגנות עם בעלי שליטה, וזה יוכל לבדוק, כלשון החוק, אם העסקה "אינה פוגעת בטובת החברה".

בארץ טרם התפתחה פסיקה המפרשת כיצד תיערך הבדיקה. במדינת דלאוור בארצות-הברית, לעומת זאת, יש פסיקה ענפה אשר בוחנת את העניין האישי ואת העצמאות של כל אחד מהדירקטורים שאישרו את העסקה.

לפסיקה של דלאוור בדיני חברות ישנה השפעה רבה בעולם, משום שרוב החברות הציבוריות בארה"ב מאוגדות במדינה זו וכפופות לדיניה. גם בית המשפט בישראל יוכל להביט מעבר לתארים שנתנה החברה לדירקטורים השונים - "חיצוניים", "בלתי תלויים", או "אחרים" - ולבחון את עניינם האישי ואת עצמאותם.

אך בל נשלה את עצמנו. האפשרות לתבוע בגין עסקות בלתי הוגנות עם בעלי שליטה לא תקנה לבעלי מניות המיעוט הגנה מושלמת, שכן הכלים העומדים לרשות בית המשפט מוגבלים, ולא מן הנמנע שהוא יכשיר גם דירקטורים שלא היו מקבלים את תמיכת המיעוט.

קיומה של ביקורת שיפוטית יהיה מותנה גם בהגשת תביעה. נציגי בעלי השליטה בוועדת החוקה יודעים זאת, ולכן הם מתנגדים בנחרצות רבה לחיזוק השפעתם של בעלי מניות המיעוט על בחירת הדח"צים. הם מניחים כי שינוי מערכתי כזה יקשה עליהם יותר מאשר תביעות שיוגשו נגד עסקות מסוימות.

בכך לא נסתיים העניין. בקרוב תדון ועדת החוקה בחלק השני של התיקון המוצע בהליך אישור עסקות עם בעלי השליטה: העלאת שיעור התמיכה שבעל השליטה נדרש לגייס מקרב בעלי מניות המיעוט לעסקה (לאחר קבלת אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון) משליש לחצי. גם לתיקון זה אפשר שנציגי בעלי השליטה יתנגדו בנימוקים דומים לאלה שהעלו בעניין מינוי הדח"צים. התיקון, יטענו, יגרום לעריצות המיעוט ויבריח מהארץ משקיעים.

ובכן, למדינת דלאוור לפחות המשקיעים האלה לא יברחו, כי הסדר דומה ואף מחמיר יותר כבר קיים שם. התאגדות בדלאוור היא החלופה העיקרית להתאגדות בישראל עבור חברות ציבוריות. עסקה עם בעל שליטה אינה חייבת אישורים מיוחדים בדלאוור, אך הסיכוי שתעבור ביקורת שיפוטית הוא אפסי אם בעל השליטה לא דאג לקבל את האישורים הללו.

עכשיו ההזדמנות

ומה הם האישורים? עם השנים החמיר בית המשפט את הדרישות, והיום מגמת הפסיקה היא לדרוש מבעל השליטה הן אישור של דירקטורים בלתי תלויים ונעדרי עניין אישי שנשאו ונתנו עם בעל השליטה על תנאי העסקה (ולא רק אימצו את מה שבעל השליטה הציע), והן אישור של רוב בעלי מניות המיעוט בחברה (ולא רק אלה שהשתתפו בהצבעה).

אישור רוב בעלי מניות המיעוט נדרש גם בקנדה, באנגליה, באירלנד, באוסטרליה, בניו-זילנד, בהונג-קונג, בסינגפור ובארצות נוספות. אפילו בישראל הוא כבר נדרש במיזוג של חברה עם חברה בעלת שליטה בה או עם חברה-אחות.

גם בישראל יוכלו בתי המשפט ליישם כללים דומים לאלה של דלאוור בבואם לבחון את הגינות העסקה, בחינה שחוק החברות מסמיכם לערוך גם כשהעסקה אושרה בוועדת הביקורת, בדירקטוריון ובאסיפה הכללית.

אולם אין צורך להשאיר את כל העבודה לבית המשפט. העסקות שבאות לבירור בבית המשפט אינן רבות, ויכולות לחלוף שנים עד שתתפתח פסיקה שתבהיר את הדין.

עכשיו ההזדמנות לקבוע בחוק הגנות לבעלי מניות המיעוט בישראל. בכך המחוקק ימשוך משקיעים לארץ - ולא ירתיע אותם.

* הכותב הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת דרום קליפורניה ובאוניברסיטת תל-אביב ומנהל-משותף של מרכז פישר לממשל תאגידי ולרגולציה של שוק ההון באוניברסיטת תל-אביב.