תאריך תפוגה לעסקאות בעלי שליטה

תיקון 16 לחוק החברות הקשיח את המגבלות על עסקאות של חברה ציבורית, בהן יש לבעל השליטה עניין אישי. ההקשחה המרכזית היא בכך שעסקה כזו חייבת להיות מאושרת על-ידי יותר ממחצית מבעלי מניות המיעוט שהשתתפו בהצבעה, ולא רק על-ידי שליש מהם (כפי שהיה נדרש לפני תיקון 16).

המגבלה השנייה, שבה עוסקת רשימה זו, מתייחסת לאורך חייה של עסקה כזו. על-פי תיקון 16, במקרה שבו העסקה (בה לבעל השליטה יש עניין אישי) מתפרסת על פני תקופה ארוכה מ-3 שנים, העסקה טעונה אישור מחודש של החברה אחת ל-3 שנים, וכל אישור מחודש כזה חייב להתקבל באותה פרוצדורה מכבידה שקובע החוק, לרבות הדרישה שרוב מבעלי מניות המיעוט יאשרו את המשך החוזה.

כך למשל, אם הסכם ההעסקה של מנכ"ל החברה, שהוא גם אחיו של בעל השליטה, קובע כי ב-5 השנים הבאות יקבל המנכ"ל שכר קבוע, ובתום התקופה הוא יקבל בונוס בשיעור של 5% מרווחי החברה בכל 5 השנים - הרי שלאחר 3 שנים מיום החתימה על החוזה יובא הסכם זה לאישור מחודש של הגופים הרלבנטיים בחברה - ועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית, ואם אחד מהם, או רוב של בעלי מניות המיעוט, לא יאשרו את הארכת החוזה - הוא יפקע בתום 3 שנים.

כלל זה של תיקון 16 הוא התערבות משמעותית מאוד בחופש החוזים, וייתכן שיהיו מי שיטענו כי התערבות זו של המחוקק מהווה פגיעה בלתי מידתית בעיקרון החוקתי של חופש החוזים.

ואכן, ניתן כאן לתמוה: אם כל הצדדים הרלבנטיים לעסקה, לרבות רוב של בעלי המניות מן הציבור, סברו כי עסקה ארוכת טווח כזו מספקת למנכ"ל תמריץ הולם יותר מבונוס קצר טווח - מה לו למחוקק כי יתערב ויאמר לצדדים כי אסור להם להתקשר בעסקה כזו.

אך למעשה, המכשולים שמערים מקטע זה של תיקון 16 על התקשרויות עתידיות אינם קשים במיוחד. ראשית, אמנם תיקון 16 מונע מהחברה להתחייב כלפי בעל השליטה (או קרובו) להעניק לו בונוס בתום תקופה ארוכה מ-3 שנים; וייתכן כי התיקון אפילו מונע מהחברה אפשרות להתקשר בהסכם המעניק למנכ"ל כזה אופציה שתקופת המימוש שלה ארוכה מ-3 שנים; אך תיקון 16 אינו מונע מהחברה להעניק למנכ"ל בונוס חד-פעמי, בדמות מניות בחברה, המעניקות לו זכות עתידית ללא מגבלה ברווחי החברה.

שנית, בנוגע לעסקאות שבהן יש לבעל השליטה עניין אישי, אך שאינן נוגעות לתנאי שכר של בעל השליטה (או קרובו), תיקון 16 מכיר באפשרות של החברה להתקשר בעסקה המתפרסת על תקופה ארוכה מ-3 שנים, ובלבד שוועדת הביקורת אישרה כי התקשרות ארוכת טווח כזו היא סבירה בנסיבות העניין.

העסקה תפקע מדי 3 שנים

מכאן שהמכשול העיקרי שיוצר תיקון 16 איננו נוגע לעסקאות עתידיות, אלא דווקא לעסקאות שנחתמו לפני שתיקון 16 נכנס לתוקפו. לגבי עסקאות ארוכות טווח כאלה, קובע תיקון 16 כי הן יפקעו 3 שנים לאחר חתימתן או חצי שנה לאחר כניסת התיקון לתוקפו (המאוחר מבין השניים), אלא אם החברה אישררה את העסקה מחדש, באותה פרוצדורה מכבידה שקובע תיקון 16.

כשמדובר בעסקה בין החברה לבין בעל השליטה עצמו, מגבלה זו של תיקון 16 היא סימטרית, ועשויה לפעול לרעת שני הצדדים.

נסביר: נניח למשל שלפני שתיקון 16 נחקק, השכיר בעל השליטה נכס לחברה הציבורית שבה הוא שולט, לתקופה של 10 שנים. לאחר כניסת תיקון 16 לתוקפו נדרשת החברה לאשרר מחדש את החוזה הזה מדי 3 שנים.

אם מחירי השכירות בשוק יירדו, סביר להניח שרוב של המיעוט יתנגד לאישרור החוזה, וכתוצאה מכך החברה תצא נשכרת ובעל השליטה ייפגע. לעומת זאת, אם מחירי השכירות בשוק יעלו, האינטרס של החברה יהיה לאשרר את החוזה ולהמשיכו, אך כאשר הדבר יגיע לאישור האסיפה הכללית, עלול בעל השליטה להצביע נגד אישרור זה ולהכשיל אותו (אף אם המיעוט יצביע בעד). מכך ייצא בעל השליטה נשכר, ואילו החברה היא זו שתפגע.

קושי עוד יותר גדול טמון במצבים שבהם החברה קושרת את העסקה עם צד שלישי. נניח שחברה ציבורית ובעל השליטה, לפני כניסת תיקון 16 לתוקף, שכרו ביחד נכס ל-10 שנים. על אף שהנכס נשכר מצד שלישי, שאינו קשור בבעל השליטה, מכיוון שהאינטרסים של החברה ושל בעל השליטה עשויים להיות מנוגדים, חוק החברות רואה בעסקה כזו כעסקה שבה יש לבעל השליטה עניין אישי. לכן, על-פי תיקון 16, העסקה תפקע מדי 3 שנים, אלא אם היא תאושרר על-ידי החברה.

במקרה הזה תיקון 16 יוצר א-סימטריה ומעניק לחברה אופציה חד-צדדית שממנה רק הצד השלישי יוכל להיפגע: אם מחירי השכירות בשוק יירדו - החברה, בעל השליטה והמיעוט יתנגדו לאשרר את המשך תקופת השכירות. מנגד, אם המחירים יעלו - החברה, בעל השליטה והמיעוט יאשררו את המשך השכירות.

תקיפה חוקתית של התיקון

הקשיים שעליהם הצבענו לעיל, הנובעים מהאפקט הרטרוספקטיבי של תיקון 16, מחזקים את הטענה האפשרית כי חלק זה של התיקון איננו חוקתי. אך בצד האפשרות לתקיפה חוקתית של התיקון, נצביע על 3 פרשנויות רצויות של תיקון 16, שיש בהן כדי להקהות את האפקטים הבלתי רצויים של החוק - ובכך גם להקשות על האפשרות לתקיפה חוקתית של התיקון.

* אישור ועדת ביקורת לפני כניסת תיקון 16 לתוקפו:

תיקון 16 מאפשר לחברה לאשר תקופה ארוכה מ-3 שנים לעסקה אשר אינה נוגעת לתנאי השכר של בעל השליטה (או קרובו), וזאת בתנאי שוועדת הביקורת של החברה קבעה כי בנסיבות העניין תקופה ארוכה זו היא סבירה.

על אף האפקט הרטרוספקטיבי של תיקון 16, התיקון אינו קובע כי האישור של ועדת ביקורת חייב להינתן לאחר שתיקון 16 נכנס לתוקפו. מכאן שתיקון 16 מכיר גם באישור לסבירות התקופה שנתנה ועדת ביקורת לפני שהתיקון נכנס לתוקף.

לכן, לפחות במקרים שבהם פרוטוקול ועדת הביקורת (אשר נדרשה לאשרר עסקה כזו גם לפני תיקון 16), ציין במפורש כי הוועדה דנה בסבירות אורך תקופת החוזה ואישרה אותה, על-פי תיקון 16 עצמו תהיה העסקה תקפה לאורך כל התקופה המצוינת בחוזה, ללא צורך באישרור מחודש מדי 3 שנים.

* אישור בדיעבד על-ידי ועדת ביקורת:

כאמור, בעסקאות שאינן מתייחסות לשכרו של בעל השליטה (או קרובו), תיקון 16 קובע כי החברה יכולה לחתום על עסקה לתקופה ארוכה מ-3 שנים אם ועדת הביקורת אישרה את סבירות התקופה.

על-פי לשון החוק קיימים למעשה שני אישורים נפרדים: האישור לעסקה עצמה אשר צריך להינתן, לפי הסדר, קודם על-ידי ועדת ביקורת, אחר-כך על-ידי הדירקטוריון, ולבסוף על-ידי האסיפה כללית; והאישור על סבירות התקופה, אשר צריך להינתן על-ידי ועדת הביקורת בלבד.

מכאן שפרשנות אפשרית של תיקון 16 היא שוועדת הביקורת מוסמכת לאשר את סבירות התקופה גם בדיעבד, לאחר כניסת התיקון לתוקפו.

לפי גישה זו, בעסקה שנחתמה לפני תיקון 16, ואשר פרוטוקול ועדת הביקורת שאישרה את העסקה אינו כולל התייחסות לסבירות תקופת החוזה, יכולה החברה לנקוט אחת משתי פרוצדורות: האפשרות הראשונה היא להשאיר את המצב על כנו, ומדי 3 שנים להחליט אם מעוניינים להאריך את החוזה או לא. במצב כזה, שני הצדדים, החברה ובעל השליטה, חשופים באופן סימטרי לסיכון שהצד השני לא ירצה להאריך את החוזה.

לכן, ייתכן כי החברה תעדיף לנקוט בפרוצדורה השנייה: ועדת הביקורת יכולה להתכנס ובדיעבד לאשר כי תקופת החוזה היא תקופה סבירה. במקרה כזה מאושררת בדיעבד התקופה, הארוכה מ-3 שנים, הקבועה בחוזה, ואין צורך באישור העסקה כולה מחדש בפרוצדורה המסורבלת המלאה הקבועה בחוק.

* תום-לבו של צד שלישי:

לבסוף, נזכיר כי הקושי המרכזי שיוצר החוק הוא בכך שהוא מעניק לחברה ולבעל השליטה ביחד, אופציה, חינם אין כסף, כנגד צד שלישי שעימו הם קשרו עסקה לתקופה ארוכה. גם אלה התומכים עקרונית בתיקון 16, מבקרים באופן קטגורי את האפקט הרטרוספקטיבי שיש לתיקון 16 על זכויותיהם של צדדים שלישיים. ראו למשל רשימה שפרסמו החודש ד"ר צבי גבאי ושרון ורקר-שגיא ("גלובס" 4 במאי 2011).

אך בניגוד לעמדתם של גבאי וורקר-שגיא, אנו סבורים כי צדדים שלישיים מוגנים היטב מפני תקלתו הרטרוספקטיבית של תיקון 16. אמנם על-פי סעיף 280(א) לחוק החברות, עסקה שבה יש לבעל השליטה עניין אישי לא תהיה תקפה אם לא אושרה כדין, אך סעיף 280(ב) קובע מפורשות כי העסקה תהיה תקפה כלפי צדדים שלישיים אשר לא ידעו ולא היה עליהם לדעת על כך שהעסקה לא אושרה כדין. במקרה שלנו, צדדים שלישיים לא יכלו לדעת שהעסקה לא אושרה כדין, כי תיקון 16 עדיין לא היה בתוקף במועד האישור.

יתר על כן, מכיוון שאורך התקופה של החוזה הוא נושא מהותי ביותר, יש מקום לסברה שגם לפני תיקון 16 היו ועדות ביקורת חייבות לדון בסבירות התקופה ולאשר אותה. לכן, לשיטתנו, על-פי כלל הניהול הפנימי (ראו ע"א 474/80 גרובר נ' תל-יוסף), צדדים שלישיים רשאים היו להניח (גם לפני תיקון 16) כי ועדת הביקורת דנה לעומק בשאלת הסבירות של תקופת החוזה ואישרה אותה.

מטעמים אלה אנו סבורים כי קיים טיעון חזק למדי התומך בכך שכלפי צדדים שלישיים תמי-לב אלה, העסקה תקפה לטווח ארוך, אפילו אם בפועל ועדת הביקורת לא אישרה זאת.

הכותבים הם חברי מרכז פישר לממשל תאגידי ולרגולציה של שוק ההון, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.