לא פטורים בלא כלום

חוק החברות מאפשר לחברות להעניק לנושאי המשרה שלהן פטור מפני חבות אפשרית בגין הפרת חובת הזהירות כלפי החברה. חברות ציבוריות מתקשות כיום במתן פטור מעין זה על רקע התנגדותה העקרונית של חברת אנטרופי, המייעצת למשקיעים המוסדיים במשק, שלא לאשר פטור כאמור. אולם בחברות ציבוריות רבות קיים פטור שהוענק בעבר.

גבולותיו של הפטור והדרישות הנחוצות על מנת לתת לו תוקף מלא הם סוגייה חשובה. בחברה שבה ניתן פטור תקף, החברה לא תוכל להיפרע מנושא המשרה גם אם התרשל בתפקידו וגרם לה נזק רב. כמו כן, בשל הפטור תידחה על הסף כל בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד נושא המשרה בגין התרשלותו.

סוגייה זו, אשר על אף חשיבותה נדונה עד כה במשפט הישראלי רק באופן חלקי, עמדה במרכז החלטתו של השופט פרופ' עופר גרוסקופף בבית המשפט המחוזי במחוז מרכז. בהחלטה זו אושרה תביעה נגזרת נגד נושאי המשרה של חברת פסיפיקה הציבורית על אף הפטור הגורף שהוענק להם.

נזקים של 63 מיליון שקל

על-פי הבקשה, התרשלו נושאי המשרה של חברת פסיפיקה בכך שאישרו עסקאות לרכישת שתי חלקות מקרקעין בעיר גאלאץ ברומניה. על-פי הסכמים מקדמיים העבירה החברה למוכרת 5.25 מיליון יורו, אך לטענת המבקשים, החברה לא קיבלה דבר בתמורה, שכן התברר כי לפי הדין הרומני ההסכמים אינם מקנים לפסיפיקה זכות במקרקעין. כמו כן התברר כי המוכרת כלל לא הייתה הבעלים של אחת החלקות, וכי המוכרת מכרה את החלקה השנייה לצד שלישי.

המשיבים טענו כי הנזקים הישירים והעקיפים מעסקאות רשלניות אלה עומדים על יותר מ-63 מיליון שקל. עוד התברר כי נושא המשרה אשר הוביל את הטיפול בעסקאות אלה הועמד לדין בפלילים בשל תרמית הקשורה לעסקאות. שאר נושאי המשרה אשר התביעה הנגזרת כוונה נגדם, לא נחשדו בכל מעשה מכוון נגד החברה אלא ברשלנות בלבד.

בשלב אישור התביעה הנגזרת התמקד הדיון בשאלת הפטור הגורף שניתן לנושאי המשרה בחברה. תקנון החברה כלל הוראה שעל-פיה ניתן לפטור את נושאי המשרה מחבות בשל הפרת הזהירות, ופטור שכזה ניתן להם על-ידי דירקטוריון החברה באישור האסיפה הכללית. אישור האסיפה למתן הפטור כלל אישור של שליש מבעלי המניות הבלתי תלויים של החברה (כיום, לאחר תיקון 16 לחוק החברות, היה נדרש רוב של המיעוט לאישור כזה).

אם אכן מדובר בפטור תקף הרי שדין התביעה הנגזרת שעמדה על הפרק - להידחות על הסף. אולם במקרה זה התבצעו העסקאות בגאלאץ זמן קצר לפני הענקת הפטור. עם זאת, לשונו של הפטור, לרבות לשונו של ההסדר התקנוני שהתיר אותו, היא לשון גורפת המחילה את הפטור על הפרות עתידיות של חובת הזהירות כמו גם על הפרות עבר והחבות הנובעת מהן. מה דינו של מקרה כזה?

האם ניתן להעניק כתבי פטור על אירועים שקרו בעבר?

חוק החברות קובע, במסגרת הפרק העוסק ב"פטור, שיפוי וביטוח", כי "חברה רשאית לפטור, מראש, נושא משרה בה מאחריות, כולה או מקצתה, בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון".

בספרות המשפטית שאותה מצטט השופט גרוסקופף, הובאה הסברה כי לא ניתן לתת פטור על אירועים שכבר התרחשו, שכן המחוקק קבע כי החברה רשאית לפטור "מראש". עם זאת, אותו מלומד הביע עמדתו כי לחברה שמורה האפשרות שלא לממש את זכותה לתבוע בגין אירועים שהתרחשו בעבר גם בהיעדר פטור, ככל שהדבר עולה בקנה אחד עם טובתה.

השופט גרוסקופף אינו מקבל עמדה זאת. אם אמנם שמורה לחברה החירות שלא לתבוע, ודבר זה ברור מאליו, הרי ששמורה לה גם הזכות להתחייב שלא לתבוע, אם יש בדבר כדי לקדם את טובתה. התחייבות שכזאת לוותר על זכות התביעה מהווה פטור בדיעבד. אמנם, הסדר הפטור הקבוע בחוק מסדיר את המקרה של מתן פטור מראש, אך מכוח הדין הכללי שמורה לחברה הזכות לוותר על זכותה לתבוע כפי שזכות זאת שמורה לכל אדם.

אציין כי אני מסכים לדברים אלה, אף שבכך לא מסתיים הניתוח של בית המשפט. לשיטתי, ההוראה המסדירה את מתן הפטור מראש בדיני החברות היא הוראה מגבילה. אלמלא נקבעה הוראה זו בחוק, הרי שגם ללא הוראת תקנון מתאימה וללא שאר המגבלות שבהסדר הפטור המיוחד, הייתה החברה יכולה להתחייב מראש לפטור נושאי משרה מאחריות. חוק החברות בא לצמצם את האפשרות של החברה לתת יד חופשית מראש לנושאי המשרה שלה לפגוע בחברה.

נושאי משרה יכולים לקבל פטור מחבות לעתיד רק בתנאים הנקובים בסעיף, ובכלל זה שתהיה לחברה הסמכה תקנונית למתן הפטור (תיקון תקנון כזה דורש כיום אישור של רוב מקרב המיעוט כאשר בעל השליטה הוא נושא משרה בחברה, וזאת בנפרד מהדרישה כי גם מתן הפטור בפועל לנושא משרה כלשהו יאושר בהליך מיוחד כעסקה בניגוד עניינים).

כמו כן, האפשרות למתן פטור מראש מוגבלת בדרישות נוספות. ניתן לתת פטור מראש מפני חבות בגין הפרת חובת הזהירות, אך לא בגין הפרת חובת אמון (קרי, פגיעה מכוונת של נושא המשרה בחברה). שונים הדברים לגבי ויתור בדיעבד. כאן אין הסדר נפרד לגבי חברה, והיא רשאית להבנתי לוותר על זכותה לתבוע בגין כל עילה מכוח היותה בעלת אישיות נפרדת הכשירה לכל חובה וזכות שהדין לא שלל ממנה.

ואף על-פי כן, בית המשפט קבע בעניין פסיפיקה כי קיימים ספקות של ממש אם יש לתת תוקף לפטור בגין מעשי העבר, ועל כן אישר את הגשת התביעה הנגזרת.

ויתור לנושאי המשרה או מתן פטור בדיעבד הריהו כשלעצמו עסקה עם בעל עניין, וככזאת היא מחייבת אישור מיוחד לפי פרק העסקאות בניגוד עניינים שבחוק החברות. אישור עסקה כזאת טעון הן פרוצדורה מיוחדת והן שני תנאים מקדמיים - גילוי מלא מצד החברה והנוגעים בדבר; ושהפעולה תהיה לטובת החברה (ע"ע כמצ'יינה).

במקרה דנן, החברה לא חשפה בפני בעלי המניות את הקשיים בעסקאות בגאלאץ אשר היו חיוניים לצורך החלטה מושכלת על הפטור בדיעבד. כמו כן, החברה נימקה את הצורך בפטור בפני בעלי מניותיה ובדיוני הדירקטוריון בכך שהפטור נדרש כדי "לאפשר לנושאי המשרה בחברה לפעול תוך הקטנת החשיפה האישית שלהם". זוהי הצדקה מתאימה לפטור לעתיד - עידוד נושאי המשרה לפעול ללא מורא לטובת החברה - אך לא ניתן כל הסבר באשר לצורך בפטור בדיעבד.

יד חופשית לפגוע בחברה

לסיכום עמדתי - פטור מראש או פטור בדיעבד (ויתור) הם שתי פעולות שונות אשר נבדלות בחלק ניכר מהיתרונות והחסרונות שלהן, וזאת על אף הדמיון ביניהן, ועל אף שלשתיהן נדרש אישור ברוב מיוחס של המיעוט בחברה ציבורית.

לגבי מתן פטור מראש, הריהו מעורר חשש שאינו קיים בנוגע לפטור בדיעבד - החשש לתת לנושאי המשרה יד חופשית לפגוע בחברה. לעומת זאת, החופש (המוגבל) שנותן הפטור מאפשר לנושאי המשרה לפעול לטובת החברה ללא מורא, וזהו יתרון שאינו מצוי בפטור בדיעבד.

לפטור בדיעבד קיימות הצדקות מגוונות, ופסק הדין נוגע בחלק מהן. לעיתים ההצדקה היא שהחברה מקבלת תמורה נגד הוויתור. תמורה כזאת יכולה להיות תשלום מיוחד תמורת הפטור או הזרמה נרחבת של כספים לחברה (כפי שמקובל במקרה המקביל של הפטר במסגרת הסדר פשרה בין החברה לנושיה, המהווה פטור בדיעבד ולא פטור מראש, על כל המשתמע מכך באשר לעילות המותרות בהפטר), או התחייבות של נושא המשרה להמשיך לעבוד עבור החברה. במקרים כאלה ערכו הכלכלי המשוער של הוויתור צריך להתאזן עם שווייה של התמורה לחברה.

לעיתים אחרות הוויתור יהיה ויתור על נכס מכביד - כלומר, החברה שקלה את העניין, והיא סבורה כי מוטב לה שלא לנהל הליך יקר ולא לאפשר גם תביעה נגזרת בגינו (תביעה שהחלטת הוויתור חוסמת).

לבסוף - ובנימוק זה יש להשתמש במשורה - החלטת הוויתור מוצדקת לעיתים משום שהיא משמשת כסיגנל לנושאי המשרה בחברה כי החברה פועלת בהגינות, והיא בוחרת בנסיבות מסוימות לוותר להם על טעות שביצעו בתום-לב ולטובת החברה, גם כאשר הטעות גרמה נזק לחברה, וניתן לתבוע בגינה.

* הכותב הוא מומחה לדיני תאגידים וניירות ערך ופרופסור בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל-אביב.