אקטיביזם חקיקתי

קרב איתנים מתחולל, זה שני עשורים, בין המחוקק הישראלי לבין בית המשפט העליון שלנו. קרב ההיררכיה. הקרב על הסמכות העליונה. על האוטוריטה. על זכות המילה האחרונה בנוגע לחקיקה. על אף שהמקרה הישראלי הוא בעל אפיונים ייחודיים, מדובר למעשה בפולמוס היסטורי, שאינו מיוחד לארצנו הקטנטונת דווקא, אלא מאפיין דמוקרטיות רבות אחרות.

ראשיתו של הוויכוח העקרוני בדמוקרטיה האתונאית (הישירה). באתונה התכנסה אסיפת האזרחים, ששלטה בעיר (הדמוס), כל מספר שבועות לדיון בענייני הציבור. הדמוס היווה את הסמכות העליונה, השלטון עצמו. כאשר סוקרטס הצביע על הדמוס כשלטון בלתי סביר של הדיוטות ובורים, והציע להפקיד את הסמכות העליונה בידי פילוסופים בעלי סגולות טובות, הוא הוצא להורג על שערער על מוסכמות החברה.

בוויכוח הישראלי העכשווי עולות סוגיות מהותיות והיסטוריות שונות, המבקשות לקבוע - מתי אקט שלטוני-חקיקתי ייחשב לאקט "חוקי", המבטא "חוק עליון" סופי, ומהו מקורו של "החוק העליון". בעבר נחלקו הדעות בין המצדדים ב"חוק התבונה הטבעית", כפי שגרסו גורמים בעולם העתיק ובימי הביניים, לבין המצדדים ב"חוק האדם והרציונליות בשם האל", כפי שגרסו פילוסופים מהמאה ה-17, ולבין אלה המצדדים ב"חוק האדם בשם האדם", על-פי הגישה השלטת במדינות הדמוקרטיות הנאורות מאז המאה ה-18.

במילים אחרות, הוויכוח ההיסטורי היה אם ראוי שתהיה סמכות חיצונית לאדם, כגרסת הטוענים בשם התבונה האלוהית או האלוהים עצמו (ואלה שנקבעו כראויים לפרש אותם), או אם האדם הוא הסמכות העליונה והסופית בקביעת הערכים וחוקי הטבע, תוך ויסותם במסגרת מוסדות דמוקרטיים-ליברליים.

ככל שאכן חוק האדם בשם האדם נקבע כפורמולה האנושית הדמוקרטית-מודרנית, עדיין נדרשות תשובות ברורות לשאלה לאיזו מן הרשויות במדינה תוקנה הסמכות העליונה לקביעת החוק והערכים. זו מהות חלוקת הרשויות בדמוקרטיה.

"התשובה החברתית" לשאלות עקרוניות-ערכיות, לרבות לשאלה האחרונה, אמורה להימצא באמנה החברתית או בקונסטיטוציה, בחוקה, תוצר של הסכמה ערכית רחבה בתוך החברה, במדינה. ובכל זאת, לא לכל שאלה ניתן להמציא תשובה בחוקה כזו. החיים דינאמיים. הצרכים משתנים. חדשות לבקרים נתקלת החברה בסוגיות, שטרם ניתן להן מענה, גם לא בחוקות נוקשות.

"פיסות חוקה", טלאי על טלאי

בשנת 1803 קבע בית המשפט העליון של ארה"ב, בהחלטה היסטורית, כי יש בידיו סמכות לבטל חוקים לא קונסטיטוציונליים (חוקי יסוד לקביעת צורת המשטר וזכויות וחובות האזרחים). ומה כשמדובר במדינה, שבה כלל לא נוצרה חוקה נוקשה, ולא נקבעה בה הסמכות העליונה בצורה מובהקת? האם התשובה לשאלת הסמכות העליונה תימצא בעזרת "חוקי יסוד" קונסטיטוציוניים? שמא כל הערכים, שהם מעשה ידי המחוקק, ימשיכו להיות חשופים לשינויים תכופים ולאינטרסים מתחלפים?

ישראל היא מדינה חסרת חוקה. המחויבות של האבות המייסדים לדמוקרטיה הייתה גדולה, אמנם, אך היא לא ציננה את התנגדותו של ראש הממשלה הראשון דוד בן-גוריון, להתקנת חוקה פורמלית נוקשה. הזקן סבר כי "הנסיבות שהצריכו והצדיקו חוקה עליונה ומיוחסת באמריקה ואפילו בצרפת, אינן קיימות בארץ. נהפוך הוא, אם אנו רוצים לחנך את העם לכבד את החוק - יש לחנך אותו לכבד כל חוק, ולא רק חוק 'מיוחס' שנקרא בשם 'חוקה'. הדינמיזם של הארץ אינו סובל מסגרת נוקשה וכבלים מלאכותיים. חוקי ישראל צריכים להסתגל להתפתחות דינמית זו".

ניתן לשער שהמציאות הדינמית בישראל תמנע גם בעתיד הנראה לעין את ייסודה של חוקה פורמלית נוקשה. ההרכב הדמוגרפי-תרבותי שלנו לא מאפשר לנו להגיע להסכמות הדרושות בסוגיות הליבה. כך נאלצים אנו להסתפק בייצורן של "פיסות חוקה", טלאי על טלאי. חוק יסוד אחרי חוק יסוד.

בהיעדר חוקה, חסר במדינה המקור הבלתי מעורער לקביעתה של הסמכות העליונה, וקיים מתח מתמיד בין בית המשפט העליון, המתיימר, לרוב, לייצג את ערכי המשפט הליברלי-רציונלי, לבין המחוקק, הטוען לעיתים בלהט לסמכות לשנותם, לטוב ולרע. היעדר הבהירות בנוגע לזהותה של הסמכות העליונה בדמוקרטיה הישראלית, הוביל למתחים לא בריאים בין אלה הגורסים שרק בית המשפט העליון מסוגל להגן על ערכי היסוד, על טוהר המידות, על המוסר ועל זכויות הפרט במדינה, לבין אלה הטוענים מנגד, כי "הביקורת השיפוטית" מושפעת תמיד משיקולים פוליטיים, מאג'נדה ומגימודו של המחוקק מבחינה ערכית ואתית.

חילוקי הדעות לגבי היקפה של הביקורת השיפוטית בהקשר של סמכות החקיקה העליונה חורג מעבר לוויכוח על הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת, וכולל גם סוגיות של משפטיזציה במנגנוני המנהל הציבורי.

מבקרי בית המשפט טוענים בשנים האחרונות, כי במסגרת מדיניות "הכול שפיט" ו"מבחן עילת הסבירות", אשר זכתה לעדנה בימי נשיא העליון אהרן ברק, בית המשפט העליון פועל למעשה מול (ואולי נגד) הריבון, לרבות בסוגיות קרדינליות, העומדות בבסיס קיומה של החברה היהודית-ישראלית. מבקרי בית המשפט העליון, לרבות אלה הבאים מתוכו, טוענים כי למעשה, הוא הפך עצמו לסמכות העליונה, על אף שהוא לא נבחר לכך ואף שאין חוק, המקנה לו סמכות כזו.

יש מקום לטענה, שלפיה צו השעה לא הותיר לבית המשפט העליון ברירה, אלא למלא לקונה. על-פי טענה זו, כשהמחוקק הישראלי לא מילא את תפקידו, בשל פיחות ניכר במעמדו הציבורי, למשל, לא היה לבית המשפט העליון אלא לקבוע מסמרות בענייני אתיקה, חוק ומוסר. כך הוא עשה, תוך שבהיעדר הסמכה מפורשת לכך בחוקה, ואפילו בחוק יסוד, הוא מוצא לעצמו "מקורות משפטיים", כמעט יש מאין, כדוגמת ערכי היסוד, שעליהם קמה המדינה וכו'.

קביעת העליון בעניינים אלה היא בבחינת "אקטיביזם שיפוטי" במיטבו (מונח המזוהה במידה רבה עם הנשיא ברק). דבר שהפך לזירת ניגוח מרכזית בוויכוח על הערכים בישראל. לשיאים מדממים הגיע ויכוח זה בימי שר המשפטים, פרופ' דניאל פרידמן, וכן מאוחר יותר, בקשר לניסיונות כאלה ואחרים של הכנסת להתערב, אולי יתר על המידה, בהליך מינוי שופטים, ולשוות אף להליך זה חזות פוליטית.

השאלות העולות בהקשר זה הן - האם זו אנומליה? חריגה מהכללים ועיוות הסדר במדינה. האם קיים צורך דחוף לתקן את המצב? האם ניתן לתקנו? כיצד ראוי לעשות כן?

לפני כשנתיים, בשנת 2012, במהלך הקדנציה הקודמת של הממשלה, ניסה שר המשפטים דאז, יעקב נאמן, לקדם את חקיקת חוק יסוד: החקיקה. זו נועדה להסדיר את המצב הבעייתי. לפתור את דילמת התרחקות הערכים - ערכי בית המשפט העליון אל מול ערכי המחוקק, להעמיד את הדברים על מכונם, ולקבוע, אחת ולתמיד, בידי מי מוקנית הסמכות העליונה. חוק זה לא קרם עוד וגידים.

לו חוק יסוד זה היה אכן מחוקק, הוא היה משרטט את קווי המתאר של הסמכותיות בישראל. ההיררכיה (המדרג הנורמטיבי) הייתה ברורה לגמרי. הדינמיקה של הביקורת השיפוטית - האקטיביזם השיפוטי - הייתה מוגבלת במידה משמעותית. לצד הענקתה לבית המשפט העליון, לראשונה, של הסמכות המפורשת לקבוע כי חוק, שחוקקה הכנסת אינו תקף, הייתה משמעותה של סמכות זו מוגבלת.

במקום לבית המשפט העליון, הסמכות העליונה הייתה מוענקת לכנסת ישראל, למחוקק הישראלי. ככל שהרכב של 9 שופטי בית המשפט העליון היה קובע, כי חוק כלשהו אינו תקף, משום שהוא סותר הוראה שבחוק יסוד, הייתה בידי הכנסת הסמכות להתגבר על כך, ולקבוע, ברוב מיוחס (היה מדובר ברוב של 65 או 70 חברי-כנסת), כי החוק הסותר יעמוד בתוקפו, למשך 5 שנים נוספות, על אף האמור בחוק היסוד.

כך, הייתה נמסרת לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוקים "בלתי חוקתיים", שעה שבידי הכנסת, כנציגתו של הציבור, הייתה מופקדת הסמכות העליונה, הפררוגטיבה, "המילה האחרונה". לאחר שבית המשפט העליון היה קובע שחוק כלשהו אינו תקף, היה על הכנסת לדון בכך, בכובד-ראש, ולקבוע מסמרות לכאן או לכאן. ההחלטה הסופית הייתה חוזרת לידי העם, באמצעות נציגיו.

הדבר הזה היה מביא סוף לחוקים בלתי חוקתיים, תוצרים של רוב מקרי, של לשון-מאזניים, של מחטף פרלמנטרי, למשל, מצד אחד. הסוף למה שרבים מכנים "הדיקטטורה נגד המשפט", מצד שני. ועם זאת, על-פי הצעת חוק יסוד: החקיקה, הייתה נותרת בידי הכנסת הסמכות לחוקק, בכובד-ראש ולאחר שקילה מעמיקה, חוקים לא קונסטיטוציוניים.

חוק יסוד: החקיקה לא חוקק לבסוף. והנה לאחרונה ניתן פסק הדין, שבו ביטל בית המשפט הגבוה לצדק את "חוק המסתננים", והעיר משנתם את המצדדים בחקיקת חוק "עוקף בג"ץ". אף שהפעם מדובר ביוזמה יומרנית פחות, אין בכך כדי להפחית ממשמעותה הרבה בכל הקשור ל"סוגיית הסמכות העליונה".

על-פי ההצעה, שאושרה לאחרונה על-ידי ועדת השרים לחקיקה, תתווסף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו "פסקת התגברות". על-פי אותה הצעה, שאושרה, הכנסת תוכל לחוקק מחדש חוק שפסל בג"ץ, לאור סתירה בינו לבין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. את זאת תוכל הכנסת לעשות ברוב של 61 חברי כנסת בלבד (בהצעה הקודמת דובר על 65-70 חברי כנסת). ועוד: חוק כזה יישאר בתוקפו למשך 4 שנים בלבד (בהצעה הקודמת דובר על 5 שנים).

פרשנים רבים מפקפקים בכך שהצעת החוק הנוכחית תאושר ותהיה לחוק. בבסיס הסקפטיות שלהם עומדים בעיקר שיקולים פוליטיים.

ונשאלת השאלה: ככל ש"פסקת ההתגברות" (על פסילת חוק על-ידי בג"ץ) אכן תתווסף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כמוצע, כיצד ישפיע הדבר על מעמדו של בית המשפט העליון ועל תדמיתו הציבורית הירודה משהו? ככל שחקיקת פסקת ההתגברות אכן תוביל לכך, שלאחר שבית המשפט העליון יערער על תוקפו של חוק, יתקיים בכנסת, כמצופה, דיון רציני שבו יוענק משקל משמעותי, אפילו מכריע, לקביעותיו של העליון, כי אז יתרום הדבר לשיפור תדמיתו ולחיזוק מעמדו של העליון.

ניתן לשער (ולקוות) שככל שאכן כך יקרה, לא ירבו המקרים, שבהם בית המשפט והרוב המיוחס בכנסת לא יראו את הדברים עין בעין. ככל שמסיבה כזו או אחרת ייעשה בפסקת ההתגברות שימוש פוליטי קלוקל, כי אז יוביל הדבר להמשך הפגיעה במעמדו של בית המשפט העליון ובתדמיתו הציבורית, וגם באלה של המחוקק הישראלי.

לאן נושבת הרוח? ימים יגידו.

■ פרופ' יוסי שיין הוא ראש החוג למדעי המדינה באוניברסיטת תל-אביב ופרופסור ליחסים בינלאומיים באוניברסיטת ג'ורג'טאון, ארה"ב; עו"ד אמיר טיטונוביץ, בעלי משרד עורכי דין פעיל, משמש כפרשן המשפטי של "גלובס".