באין תחרות

יוקר המחיה בישראל הוא אחד הנושאים שלא יורדים מהשיח הציבורי זה שנים. כתבות רבות מתפרסמות מדי יום כמעט על יוקר המחיה בתחום המזון, על חסמי היבוא ועל התמיהה מדוע מוצרים זהים עולים בישראל הרבה יותר מאשר במדינות אחרות. כך לדוגמה מחירי הקוטג', פסק-זמן, מילקי, שקדי מרק ועוד. מדובר בתופעה הנמשכת לאורך זמן ובמוצרים רבים. לכן, מתחייבת המסקנה כי קיים כשל שוק הפוגע בצרכנים, וכי יש לנסות לתקנו.

לדיון הציבורי הזה יש גם היבט משפטי, רלבנטי מאוד, הנוגע לסוגיית ההתערבות של מוסדות המדינה, ומוסד הממונה על ההגבלים העסקיים בפרט, במונופולים הקיימים זה שנים, במונופולים מתהווים ובגביית יתר מהציבור.

לאחרונה גובר הוויכוח המשפטי בישראל בין שתי גישות מנוגדות, אשר מצאו ביטוי בפער בין עמדת הממונה על ההגבלים הקודם, פרופ' דיויד גילה, לזו של הממונה המכהנת, מיכל הלפרין, בשאלת "המחיר המופרז" שגובים תאגידים.

הגישה האחת (של גילה) קיבלה לאחרונה חיזוק בפסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז, שאישר תביעה ייצוגית נגד תנובה בגין גביית מחיר בלתי הוגן בעבור גבינת הקוטג' מתוצרתה. גישה זו גורסת כי האיסור על מונופולין לגבות מחיר בלתי הוגן על מוצר ו/או שירות כולל גם איסור על גביית מחיר מופקע ודורש התערבות משפטית של מוסדות המדינה לשינוי מצב זה - של גביית "מחיר מופרז".

הגישה השנייה, המוצאת ביטוי בעמדת הממונה הנכנסת הלפרין, גורסת כי אין מקום לאכיפה משפטית ו/או רגולטורית במקרה שבו מונופולין גובה מחיר מופקע.

גישה זו של הממונה הלפרין היא גישה שגויה, הנכשלת שוב ושוב במבחן התוצאה. התזה המרכזית העומדת מאחוריה היא כי מדובר בנושא אשר אכיפתו האפקטיבית בעייתית, ואשר אינו נמצא בליבת המנדט של הממונה על ההגבלים, ולכן יש להשאיר את השוק "לעשות את שלו", ללא התערבות. זוהי גישה שמייצרת כשלי שוק מובנים הפוגעים בצרכן. קבלתה תקל מאוד את חייהם של המונופולים בישראל ותקטין את כוחו של הצרכן להילחם בהם.

כפי שקבע גם בית המשפט בפרשת תנובה, המשק הישראלי הוא משק קטן, ריכוזי ורווי מונופולים, ובכך הוא שונה מאוד מארה"ב ומהאיחוד האירופי. לכן, משאלות-לב שלמשק "ייכנסו מתחרים", והשוק החופשי יתקן את עצמו - אינן עומדות במבחן המציאות. לו היו טענות אלה נכונות, הרי שלאחר עשרות שנים של עצמאות היינו אמורים להיות כבר במצב שבו הבעיה נפתרה. אלא שבפועל המצב מחמיר.

גם בקריאה ל"חינוך הצרכנים" אין ממש, שכן הכוח העודף של מונופולים שונים מאפשר להם גם לקבל שטחי מדף יקרים ברשתות השיווק הגדולות (תחום ריכוזי בפני עצמו) - דבר המצמצם את התחרות עוד יותר.

כשל נוסף נוגע לטענה כי קשה לקבוע עובדתית מהו "מחיר מופקע"/"מחיר מופרז", ולכן מדובר באות מתה, שבלתי ניתן לאכוף אותה. טענה זו סותרת באופן אבסורדי טענה אחרת של המצדדים בסירוס מעורבות הממונה על ההגבלים, שלפיה האיסור על מונופול לגבות מחיר נמוך מדי ("טורפני") כדי לדחוק מתחרים, הוא דווקא איסור ראוי; שהרי אם ניתן לקבוע מהו "מחיר מופרז" כלפי מטה - ניתן באותה מידה לעשות זאת גם לכיוון ההפוך.

האיסור בחוק הוא על גביית מחיר "בלתי הוגן". מחיר בלתי הוגן כולל גם מחיר מופקע כלפי מעלה, על-פי לשון החוק המפורשת, וכפי שקבע גם בית המשפט. חוק ההגבלים העסקיים קובע את הנורמה של הגינות ביחסי צרכן-מונופול, ורצוי שבית המשפט והרגולטור יהיו מעורבים באכיפת הנורמה הזו. חוק ההגבלים העסקיים הוא בהגדרה חוק שמתערב בשוק החופשי ומתקן בו כשלים שנוצרו בגלל מעשים פסולים של שחקנים בשוק.

הסעיף הנדון בחוק ההגבלים העסקיים נושא כותרת שנוסחה מתוך חשיבה רבה: "ניצול מעמד לרעה" (של המונופול). המחוקק יוצא מתוך הנחה שקיימים פערי כוח בין הצרכן למונופול, ורואה - ובצדק - בניצול לרעה של הכוח הזה דבר שיש לאסור אותו ולתקן כשלי שוק. אם וכאשר מונופול ידע מראש שכוחו מוגבל בהפקעת המחירים (עקב אכיפה מוצלחת) - יגדל משמעותית הסיכוי לכך שהשוק יתקן את עצמו, שהמתחרים ייכנסו, ושהמחיר ייקבע על-פי היצע וביקוש ולטובת הצרכן.

נראה כי הבדלי הגישות המתוארים - לגבי המחיר המופרז בעיקר של מונופולים - עוד יידונו רבות בבתי המשפט ובפני רשות ההגבלים העסקיים בתקופה הקרובה.

■ הכותב הוא עורך דין, שליווה חלק מהתביעות הייצוגיות בנושאי גביית מחירים מופרזים מהצרכנים בידי מונופולים בישראל