מי מפחד מאידיאולוגיה שיפוטית?

לאחרונה הביעה נשיאת בית המשפט העליון מרים נאור עמדה שלפיה "הבחירה במועמדים לבית המשפט העליון צריכה להיות נקייה מכל שיקול פוליטי ולהתבסס על כישוריהם המיוחדים של המועמדים, על תכונותיהם הטובות ועל מזגם". החרה-החזיק אחריה נשיא המדינה ראובן ריבלין כשאמר: "ששופטים בישראל צריכים להיבחר על פי כישרונם, על פי יושרם המקצועי, שאם לא כך, ואם אמנם הכול פוליטי, מה צורך לנו בשופטים ובבתי משפט".

ברצוני לטעון במאמר זה את ההפך: האידיאולוגיה המשפטית-פוליטית של המועמד היא שיקול חשוב במינויים לבית המשפט העליון בשנים האחרונות. כך היה תמיד וכך חשוב גם שיהיה בעתיד. כאשר במושג "אידיאולוגיה", אני מתכוון להשקפות המועמד לשיפוט שעשויות להשפיע על הכרעותיו הצפויות כשופט בעתיד, ובכלל זה השקפתו האישית על תפקידו הראוי של השופט. האידיאולוגיה של המועמד כוללת גם את דעותיו באשר לשאלות משפטיות שנויות במחלוקת בנושאים ביטחוניים, כלכליים וחברתיים. בהתאם, האידיאולוגיה של מועמד פלוני תכלול גם את עמדתו באשר לחוקתיות של הריסת בתי מחבלים, מתן מקלט למסתננים, רגולציה של שוק הגז ועוד.

למעשה, האידיאולוגיה של מועמד לכס השופט בבית המשפט העליון מאז ומתמיד הובאה בחשבון על ידי הממנים - משר המשפטים הראשון פנחס רוזן ועד שרת המשפטים הנוכחית איילת שקד. כך, לדוגמה, כשהתנגד נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק למינויה של פרופ' רות גביזון בתואנה שיש לה "אג'נדה", ענתה השרה ציפי לבני כי "לכל משפטן בעל שיעור קומה יש עמדות משפטיות בנושאים מהותיים, ובלשון אחרת - אג'נדה".

גם שופטי העליון מביאים בחשבון את האידאולוגיה של המועמד. כאשר חפץ ברק במינויה לעליון של שופטת המחוזי אילה פרוקצ'יה, שנודעה בפסיקותיה הליברליות בנושאי דת ומדינה, הוא ידע שיהיה עליו להתגבר על התנגדות החברים הדתיים בוועדה. לכן כרת ברק "דיל" עם שר המשפטים מאיר שטרית, שבמסגרתו היא מונתה יחד עם השופט אדמונד לוי, שבו ראה שטרית שילוב ייצוגי אידיאלי: "חובש כיפה, מזרחי ויוצא מעברה", שבעברו גם כיהן מטעם הליכוד כסגן ראש עיריית רמלה. אלו הן שתי דוגמאות המעידות על הכלל: האידיאולוגיה של המועמד היא גורם חשוב במינוי לעליון.

בכל זאת, התחושה כעת היא ששיקולי אידיאולוגיה זוכים למשקל רב יותר מאשר בעבר. יש לכך כמה הסברים: האחד הוא שהציבור למד להכיר בכך שהפעלת המשפט אינה מכניסטית ולשופט נתון שיקול דעת רחב בקביעת החוק וביישומו. הוא מבין כי האופן שבו פוסק השופט בשאלות הנוגעות להריסת בתים, חופש הפולחן בכותל המערבי ואינספור סוגיות אחרות, מושפע מהשקפותיו ומדעותיו האישיות. הסבר אחר קשור למאבק המתחולל היום במלוא עוזו על דמותה של מדינת ישראל, והסבר שלישי הוא שיותר ויותר שאלות השנויות במחלוקת חברתית, כלכלית ופוליטית מונחות לפתחו של בית המשפט העליון. כל אלה מפנים את תשומת הלב הציבורית ל"אידיאולוגיה" של המועמד לשיפוט.

ברצוני לטעון שכך ממש צריך להיות. כלומר, ראוי להביא בחשבון במסגרת שיקולי הבחירה גם את האידיאולוגיה של המועמד לשיפוט, שכן מדובר במנגנון איזון ובלימה חשוב של הדמוקרטיה על הביקורת השיפוטית עצמה. מן המפורסמות הוא שהדמוקרטיה הישראלית בנויה על מערכת של איזונים ובלמים, שבה כל רשות בולמת ומאזנת את הרשות האחרת. הדמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב אלא גם שמירה על זכויות הפרט והמיעוט. בהתאם לכך, תפקידו של השופט הוא להגן על הפרט ועל המיעוט מפני עריצות הרוב. לשם מילוי תפקידם, זוכים מועמדים לשפיטה מרגע השבעתם למינוי של קבע עד לפרישתם לגמלאות בגיל 70, לא ניתן לפגוע בשכרם וקשה מאוד עד בלתי ניתן להדיחם או לצמצם את סמכותם. פריבילגיות אלו הופכות את הביקורת השיפוטית למוסד אנטי-רובני במהותו, שהוא חריג בנוף הדמוקרטי הישראלי הנשלט על ידי שלטון הרוב. עם זאת, אין המדובר במוסד ללא פיקוח וריבונות בלתי מוגבלת: הפיקוח נעשה באמצעות תהליך ברירה וסינון קפדניים המביא בחשבון גם את האידיאולוגיה של המועמד. כיוון שלכל אחד מחברי הוועדה העדפות אידיאולוגיות משלו, יידרש שיג ושיח כדי לגבש הסכמה באשר למועמדים המתאימים. עם זאת, בל נשלה את עצמנו כי שיקולים אידי אולוגיים אינם מובאים בחשבון במסגרת משא ומתן זה. תם עידן התמימות, וטוב שכך.

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר למשפט חוקתי בבית הספר למשפטים המכללה האקדמית נתניה